HR, 14-09-2010, nr. 09/01058

HR, 14-09-2010, nr. 09/01058

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 14‑09‑2010

Inhoudsindicatie

1. Omvang t.l.l. 2. Art. 151b Sv. Ad 1.: HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR NJ 1998/535 en HR NJ 1999/52 omtrent de toelaatbaarheid van een aanpassing van de t.l.l. a.b.i. art. 314a Sv. ’s Hofs oordeel dat niet gezegd kan worden dat elk verband tussen de feiten ontbreekt, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 314a Sv. Daaraan doet niet af dat, gelijk het Hof heeft overwogen, in de aangevulde t.l.l. feiten zijn vermeld die buiten de oorspronkelijke tlgd. periode vallen. ’s Hofs oordeel is voorts toereikend gemotiveerd. Ad 2. Het Hof heeft vastgesteld dat “bij een feit waarvoor de RC ernstige bezwaren aanwezig achtte materiaal is aangetroffen dat bruikbaar kon zijn voor DNA-onderzoek en DNA-vergelijking”. Deze vaststelling is, gelet op het t.t.z. in h.b. gevoerde verweer dat geen DNA-spoor is aangetroffen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

14 september 2010

Strafkamer

nr. 09/01058

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 januari 2009, nummer 23/007053-07, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het betreft de beslissingen over het onder 4 en 5 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1. Het middel klaagt dat ten onrechte op de voet van art. 314a Sv de wijziging van de tenlastelegging is toegelaten.

2.2.1. Aan de verdachte is bij inleidende dagvaarding onder 1 en 2 tenlastegelegd, kort samengevat, diefstal met braak op of omstreeks 5 mei 2007 te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal. Ten aanzien van feit 3 is volstaan met een opgave van het feit als bedoeld in art. 261, derde lid, Sv. Daarbij ging het, kort samengevat, om diefstal door middel van braak in of omstreeks de periode van 30 oktober 2006 tot en met 5 mei 2007 te Heemstede en/of Haarlem en/of Bloemendaal en/of Wormerveer (meermalen gepleegd).

2.2.2. Na toewijzing van de op de voet van art. 314a Sv gevorderde aanpassing van de tenlastelegging houdt de tenlastelegging, kort samengevat, in:

1. diefstal door middel van braak, op of omstreeks 5 mei 2007 te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal,

2. diefstal door middel van braak, op of omstreeks 5 mei 2007 te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal,

3. diefstal door middel van braak, op of omstreeks 23 november 2006 te Haarlem,

4. diefstal door middel van braak, in of omstreeks de periode van 8 januari 2005 tot en met 13 maart 2007 te Haarlem en/of Heemstede en/of Zwanenburg en/of Amstelveen en/of Boxtel en/of Oegstgeest en/of Voorhout (meermalen gepleegd),

5. poging tot diefstal door middel van braak, in of omstreeks de periode van 11 november 2006 tot en met 13 november 2006 te Oegstgeest,

6. diefstal door middel van braak, op of omstreeks 22 april 2007 te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal,

7. diefstal door middel van braak, in of omstreeks de periode van 11 februari 2007 tot en met 12 februari 2007 te Wormerveer.

2.3.1. Ter terechtzitting in hoger beroep van 16 januari 2009 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnotitie, die onder meer het volgende inhoudt:

"Vordering ex art. 314a Sv

Op de inleidende dagvaarding tegen de zitting van 15 augustus 2007 stonden drie feiten vermeld. Volstaan is met een omschrijving van de feiten als bedoeld in art. 261 lid 3 Sv. Feit 1 op de inleidende dagvaarding komt overeen met feit 1 op de vordering; feit 2 op de inleidende dagvaarding komt overeen met feit 2 op de vordering.

Feit 3 op de inleidende dagvaarding betreft een verzamelfeit ter zake van een groot aantal feiten gepleegd op diverse plaatsen in Nederland, althans in Nederland, in de periode 30 oktober 2006 tot en met 5 mei 2007. Hoewel de feiten 3, 5, 6 en 7 niet afzonderlijk stonden vermeld op de inleidende dagvaarding, kan van deze feiten gezegd worden dat deze vallen binnen de omschrijving van het verzamelfeit 3. De vraag is vervolgens echter of dat ook geldt voor feit 4 op de vordering.

Feit 4 behelst een groot aantal inbraken. 9 van de 10 onder 4 vermelde inbraken vallen (ruimschoots) buiten de tenlastegelegde periode in verzamelfeit 3 op de inleidende dagvaarding en ook overigens buiten de tenlastegelegde periode in verzamelfeit 3 op de vordering gevangenhouding, aangezien dat feit een kopie is van feit 3 op de inleidende dagvaarding. Hieronder volgt een korte opgave van de onder 4 op de vordering vermelde incidenten en de data waarop de feiten volgens de aangiftes steeds gepleegd zouden zijn.

- incident 1: 8-10 januari 2005;

- incident 3: 15-16 mei 2005;

- incident 4: 1 augustus 2005;

- incident 5: 21-22 september 2005;

- incident 6: 4-5 oktober 2005;

- incident 7: 29-31 oktober 2005;

- incident 10: 13-14 februari 2006;

- incident 11: 2 september 2006;

- incident 13: 19 september 2006.

Alleen incident 18 valt zonder enige twijfel binnen de omschrijving van het verzamelfeit op de inleidende dagvaarding, nu het feit blijkens de aangifte gepleegd is 10/11 januari 2007 te Voorhout, dus in Nederland. Ook in zoverre is de vordering toelaatbaar, doch naar mijn oordeel niet voor het overige, voor zover het de hiervoor genoemde 9 incidenten betreft.

Wet en jurisprudentie

Ingevolge art. 314a Sv heeft de officier van justitie de bevoegdheid de aanpassing van de omschrijving op de dagvaarding ex art. 261 lid 3 Sv te vorderen. Het betreft een ruime bevoegdheid tot aanvulling en wijziging die de officier van justitie ingevolge die bepaling heeft. De Hoge Raad oordeelde (NJ 1998, 535) dat, gelet op de strekking van deze bepaling, redelijke uitleg van art. 314a Sv meebrengt dat de wijziging van de voorlopige tenlastelegging slechts dan niet kan worden toegelaten, indien die wijziging ertoe zou leiden dat elk verband tussen de gedragingen die in het bevel gevangenhouding en die welke in de gewijzigde tenlastelegging zijn omschreven, ontbreekt. Bij zo'n ruime bevoegdheid tot wijziging en aanvulling past immers niet goed dat die bevoegdheid niet zou bestaan, indien een feit op het bevel gevangenhouding als 'volledig' is tenlastegelegd. De strekking van art. 314a is immers dat de officier van justitie, die vanwege de regeling van de voorlopige hechtenis soms gedwongen is een dagvaarding uit te brengen op een moment, waarop hij nog niet in staat is de tenlastelegging in definitieve vorm en met voldoening aan de vereisten van art. 261, eerste en tweede lid, Sv op te stellen, later in de procedure de gelegenheid krijgt alsnog een definitieve dagvaarding te vervaardigen. Zie ook HR 20 oktober 1998, NJ 1999, 52.

In NJ 1999, 52 had de officier van justitie in de inleidende dagvaarding onder 1 deelneming aan een criminele organisatie tenlastgelegd, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van een groot aantal bij naam genoemde misdrijven, zoals fiscale misdrijven, valsheid in geschrifte, bedrog en bedrieglijke bankbreuk, alles in de periode - kort gezegd - 1990 t/m mei 1995. Verder was een aantal maal valsheid in geschrifte in de inleidende dagvaarding opgenomen. In de vordering ex art. 314a Sv had de officier van justitie ook bedrieglijke bankbreuk en een aantal andere valsheden dan in de inleidende dagvaarding separaat tenlastegelegd. Deze feiten vielen wel binnen de in de inleidende dagvaarding tenlastegelegde periode (van de criminele organisatie). Volgens de Hoge Raad hadden de rechtbank en het hof de vordering moeten toelaten.

In Hoge Raad 24 maart 1998, NJ 1998, 535 ging het om het volgende:

Tenlastegelegd bij inleidende dagvaarding was onder meer dat verdachte in de periode van 1 mei 1991 tot en met 17 oktober 1994 had deelgenomen aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten het opzettelijk binnen en/of buiten het grondgebied van Nederland brengen en/of bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of aanwezig hebben van softdrugs en/of het plegen van voorbereidingshandelingen als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet en het opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van hashish, en dat hij betrokken was bij het in de periode van 1 mei 1991 tot en met 17 oktober 1994 opzettelijk binnen Nederland brengen van hashish.

De vordering van de Officier van Justitie als bedoeld in artikel 314a Sv hield - kort samengevat en zakelijk weergegeven - ondermeer in dat de tenlastelegging in die zin werd gewijzigd en aangepast dat aan verzoeker ook werd verweten dat hij in de maand augustus 1994 opzettelijk zou hebben vervoerd en/of aanwezig gehad 138 kilogram hashish en dat hij in de periode van 24 januari 1992 tot en met 6 mei 1992 in de gemeente Eindhoven zou hebben gepoogd 633 kilogram hashish binnen het grondgebied van Nederland te brengen.

Het hof oordeelde deze aanpassing toelaatbaar en de Hoge Raad kon dat billijken op grond van redelijke uitleg van art 314a Sv. Maar ook hier ging het dus om feiten die konden worden teruggeleid op de aanvankelijk tenlastegelegde deelneming aan een criminele organisatie en ook hier vielen de feiten in de vordering binnen de aanvankelijk tenlastegelegde periode.

Beoordeling

De wijziging van de voorlopige tenlastelegging kan dus slechts dán niet worden toegelaten, indien die wijziging ertoe zou leiden dat elk verband tussen de gedragingen die in het bevel gevangenhouding en die welke in de gewijzigde tenlastelegging zijn omschreven, ontbreekt. Naar mijn oordeel ontbreekt elk verband tussen de hiervoor genoemde 9 incidenten als vermeld in feit 4 op de vordering en de feiten, met name het verzamelfeit op de inleidende dagvaarding. De 9 feiten betreffen weliswaar steeds inbraken, maar ze vallen niet binnen de in het verzamelfeit tenlastegelegde periode, hetgeen in de hiervoor genoemde zaken die de Hoge Raad beoordeelde steeds wel het geval was, waar dan het "verzamelfeit" steeds de deelneming aan de criminele organisatie betrof. In die twee zaken waren de feiten in de inleidende dagvaarding reeds zakelijk weergegeven én vielen ze binnen de in de inleidende dagvaarding genoemde periode, hetgeen hier niet het geval is. In casu gaat het steeds om, anders dan in de Hoge Raad beoordeelde zaken, volstrekt andere feiten. In dat verband merk ik nog op dat het verzamelfeit 3 zag op inbraken waarbij steeds de toegang was verschaft door middel van het boren van gaatjes. Met die kenmerken zijn immers ook alle aangiftes verzameld. In de 9 genoemde gevallen zijn er steeds geen gaatjes geboord, maar werd er wel steeds iets gegeten of gedronken. Alleen in het laatste - tiende - incident zijn er gaatjes geboord, maar dat feit valt als gezegd wel binnen de omschrijving van feit 3 op de inleidende dagvaarding.

Ten aanzien van de 9 hiervoor genoemde inbraken had de rechtbank de vordering ex art. 314a Sv dienen af te wijzen. Dat heeft de rechtbank niet gedaan. De overwegingen van de rechtbank houden op grond van hetgeen ik hiervoor heb aangevoerd geen stand."

2.3.2. De bestreden uitspraak houdt dienaangaande het volgende in:

"Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzitting in eerste aanleg van 6 november 2007 op vordering van de officier van justitie toegestane aanpassing van de omschrijving van de tenlastelegging, als bedoeld in artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering.

Het verweer van de raadsman met betrekking tot de rechtmatigheid van de op grond van artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) gedane aanvulling van de dagvaarding, verwerpt het hof nu naar het oordeel van het hof niet kan worden gezegd dat elk verband tussen de feiten die in de voorlopige tenlastelegging stonden opgenomen en die thans in de overeenkomstig artikel 314a Sv aangevulde tenlastelegging staan vermeld ontbreekt aangezien het in beide gevallen (gekwalificeerde) diefstallen betreft. Dat in de aangevulde tenlastelegging feiten staan vermeld die buiten de oorspronkelijk tenlastegelegde periode vallen doet daaraan niet af nu de beperking van artikel 313, tweede lid, laatste volzin, Sv niet van toepassing is."

2.4. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld: a) dat de regeling van art. 261, derde lid, Sv in verbinding met art. 314a Sv een uitzondering vormt op de regel dat de inleidende dagvaarding de opgave bevat van het feit dat wordt tenlastegelegd en dat, ingevolge art. 313, tweede lid, laatste volzin, Sv een wijziging van de tenlastelegging gedurende de procedure niet toelaatbaar is indien als gevolg daarvan de tenlastelegging niet langer hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr zou inhouden, b) dat die uitzondering daarin bestaat dat in de in art. 261, derde lid, Sv bedoelde gevallen voor de opgave van het feit in de inleidende dagvaarding kan worden volstaan met de omschrijving die in het bevel tot gevangenneming of gevangenhouding is gegeven en dat bij de nadere omschrijving van dat feit als bedoeld in art. 314a Sv niet de beperking geldt dat sprake moet zijn van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr als het in de inleidende dagvaarding opgenomen feit, doch dat c) bij toepassing van die uitzondering een wijziging ingevolge art. 314a Sv van de voorlopige omschrijving welke bestaat in een uitbreiding met andere feiten niet toelaatbaar is indien elk verband ontbreekt tussen die feiten en die welke overeenkomstig het bevel gevangenhouding of gevangenneming zijn opgenomen in de inleidende dagvaarding (vgl. HR 24 maart 1998, NJ 1998, 535 en HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 52).

2.5. Uit het vorenoverwogene volgt dat het oordeel van het Hof dat niet gezegd kan worden dat elk verband tussen de hiervoor onder 2.2.1 en 2.2.2 bedoelde feiten ontbreekt, geen blijk geeft van een onjuiste opvatting omtrent art. 314a Sv. Het oordeel van het Hof dat de enkele omstandigheid dat de nadere omschrijving feiten omvat die buiten de voorlopige tenlastegelegde periode vallen, niet maakt dat elk verband in evenbedoelde zin ontbreekt, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het Hof is voorts toereikend gemotiveerd.

2.6. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3. Beoordeling van het derde middel

3.1. Het middel klaagt over de verwerping van een ten aanzien van de feiten 4 en 5 gevoerd verweer strekkende tot bewijsuitsluiting.

3.2.1. Ten laste van de verdachte heeft het Hof onder 4 en 5 bewezenverklaard dat:

"4. hij in de periode van 8 januari 2005 tot en met 11 januari 2007 te Haarlem en Heemstede en Zwanenburg en Amstelveen en Oegstgeest en Voorhout, telkens met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit

- het bedrijf [A], gevestigd aan de [a-straat 1] te Haarlem, heeft weggenomen een geldbedrag van ongeveer 50 euro, ten dele toebehorende aan [betrokkene 1], en

- café [B], gevestigd aan de [b-straat 1] te Heemstede, heeft weggenomen een geldbedrag toebehorende aan [betrokkene 2], en

- Chinees/Indisch restaurant [C], gevestigd aan de [c-straat 1] te Heemstede, heeft weggenomen een geldbedrag van (ongeveer) 1000 euro en 3 sloffen sigaretten toebehorende aan [betrokkene 3], en

- Chinees Speciaal Restaurant [D], gevestigd aan de [d-straat 1] te Zwanenburg, heeft weggenomen een geldbedrag van ongeveer 100 euro geheel toebehorende aan [betrokkene 4], en

- Pizzeria [E], gevestigd aan de [e-straat 1] te Heemstede, heeft weggenomen een geldbedrag van (ongeveer) 195 euro en 6 flessen sterke drank toebehorende aan [betrokkene 5], en

- een woninginrichtingswinkel, gevestigd aan de [f-straat 1] te Amstelveen, heeft weggenomen een geldbedrag van 90 euro toebehorende aan [F], en

- een verfwinkel, gevestigd aan de [f-straat 1] te Amstelveen, heeft weggenomen een geldbedrag van ongeveer 90 euro toebehorende aan [betrokkene 6], en

- een woning, gelegen aan de [g-straat 1] te Oegstgeest, heeft weggenomen twee tassen en een geldbedrag van ongeveer 300 euro toebehorende aan [betrokkene 6], en

- een zonnestudio, gevestigd aan de [h-straat 1] te Haarlem, heeft weggenomen een geldbedrag van ongeveer 45 euro toebehorende aan [betrokkene 7], en

- woninginrichtingswinkel [G], gevestigd aan de [i-straat 1] te Voorhout, heeft weggenomen een geldbedrag van 173 euro toebehorende aan [G],

waarbij verdachte zich telkens de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak en/of inklimming en/of de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak,

en

- (incident 11) hij op 2 september 2006 te Oegstgeest, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een damesfiets toebehorende aan [betrokkene 6];

5. hij in de periode van 11 november 2006 tot en met 13 november 2006 te Oegstgeest, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een bedrijf genaamd [H], gevestigd aan de [j-straat 1], weg te nemen goederen en/of geld van zijn gading, toebehorende aan [H], en zich daarbij de toegang tot genoemd bedrijf te verschaffen en/of die/dat weg te nemen goederen en/of geld onder zijn bereik te brengen door middel van braak, het draairaam heeft opengewrikt en vervolgens het karton heeft weggehaald en vervolgens een schroevendraaier of inbussleutel(s) of een zaag tussen de kluis en de deur van die kluis heeft gezet/geplaatst, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

3.2.2. De bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen, die zijn opgenomen in de aanvulling van het verkorte arrest als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv die aan dit arrest is gehecht en daarvan deel uitmaakt.

3.3.1. Ter terechtzitting in hoger beroep van 16 januari 2009 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde pleitnota, die onder meer het volgende inhoudt:

"Op 10 mei 2007 is bij [verdachte] DNA afgenomen op voet van art. 151b Sv.

Art. 151b lid 1 Sv bepaalt:

"De officier van justitie kan in het belang van het onderzoek bevelen dat van de verdachte van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, tegen wie ernstige bezwaren bestaan, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van een DNA-onderzoek."

Op 5 mei 2007 is [verdachte] aangehouden op verdenking van twee inbraken gepleegd in de omgeving van het station Aerdenhout. Ook stond hij gesignaleerd ter fine van aanhouding ter zake van een aantal inbraken in Wormerveer. Bij geen van die gevallen is biologisch materiaal veiliggesteld (met als doel DNA-onderzoek).

Op 8 mei 2007 is [verdachte] voorgeleid. In het proces-verbaal van voorgeleiding wordt gesproken over in totaal 32 inbraken in de regio Haarlem, waarbij ook telkens geboord is in de kozijnen om de toegang te verschaffen. Niet wordt duidelijk om welke inbraken het gaat, laat staan dat blijkt dat er biologische sporen zijn aangetroffen in die 32 gevallen. Uiteindelijk - in een later verbaal - worden er 52 van dergelijke feiten waarin is geboord opgevoerd.

Slechts één feit zou in aanmerking kunnen komen om volgens het "incidentenoverzicht" onder de omschrijving "inbraak regio Haarlem" en "biologisch spoor" te vallen, namelijk incident 52. Nog afgezien van het feit dat niet is gebleken dat over dit feit is gesproken in het voorgeleidingsverbaal, blijkt bij nalezing van de op dit incident betrekking hebbende stukken in het dossier, dat er helemaal geen DNA-spoor is aangetroffen. Er is weliswaar een blikje waaruit is gedronken aangetroffen en in beslag genomen, maar uit helemaal niets blijkt, anders dan in bijvoorbeeld de zaken uit het aanvullend proces-verbaal, dat er DNA is veiliggesteld. Er zijn wel andere sporen gevonden, maar dat zijn geen biologische sporen.

Op 9 mei 2007 is [verdachte] gevraagd vrijwillig mee te werken aan de afname van DNA, hetgeen hij geweigerd heeft. Op 10 mei 2007 volgt het bevel van de officier van justitie, waarna alsnog DNA wordt afgenomen. Vervolgens wordt het DNA onderzocht en vergeleken en rollen er medio juni nog 18 inbraken uit de computer van het NFI waarin DNA van [verdachte] zou zijn aangetroffen. Die zaken betreffen voornamelijk feit 4 en 5 op de vordering ex 314a Sv.

Uit het dossier volgt niet dat er op 9 en 10 mei 2007 reeds inbraken uit de regio Kennemerland bekend waren waarbij biologische sporen waren aangetroffen. Dat staat namelijk wel vermeld in de aanvraag van de recherche aan de officier van justitie d.d. 23 mei 2007 om het afgenomen celmateriaal te laten onderzoeken. Uit bijvoorbeeld het voorgeleidingsverbaal blijkt niet dat er in "boorzaken" biologisch materiaal was aangetroffen, zodat wellicht om die reden celmateriaal diende te worden afgenomen.

Het bevel tot de afname van celmateriaal dient in het belang van het onderzoek te zijn. Ingevolge T&C Sv art. 151b, aant. 2b, ziet het belang van het onderzoek op het belang van het opsporingsonderzoek in verband met het misdrijf waarvan de verdachte wordt verdacht. Het omvat niet de opheldering van strafbare feiten waarop het opsporingsonderzoek niet is gericht (Kamerstukken II 1999/2000, 26 271, nr. 9, p. 34), noch op de opheldering van toekomstige strafbare feiten (Handelingen II 1999/2000). Bovendien moet op basis van feiten en omstandigheden waarschijnlijk zijn dat de verdachte het strafbare feit heeft begaan (T&C Sv, art. 151b, aant. 2d).

Het een noch het ander kan worden vastgesteld, althans niet op 10 mei 2007, althans niet aan de hand van de op dat moment beschikbare stukken. Wanneer er geen biologische sporen voorhanden waren ter zake van feiten waarvan het waarschijnlijk was dat [verdachte] ze had begaan, kan ook niet gezegd worden dat de afname van celmateriaal op 10 mei 2007 in het belang van het onderzoek was, maar eerder een "fishing expedition", een schot hagel, in de hoop dat er nog iets geraakt werd. Dat is overigens aardig gelukt, gezien het aantal hits (zie het aanvullend verbaal).

Het maakt het bevel en de (onvrijwillige) afname van het celmateriaal op 10 mei 2007 onrechtmatig, omdat een en ander in strijd met art. 151b Sv heeft plaatsgevonden. Het betreft een onherstelbaar vormverzuim in het vooronderzoek. Ingevolge art. 359a Sv en de geldende rechtspraak is het meest geëigende gevolg dat dit bewijsmateriaal wordt uitgesloten van het bewijs. Immers, het gaat om een schending van het recht in het vooronderzoek dat niet meer te repareren is, terwijl [verdachte] in zijn belangen is geschaad, te weten zijn lichamelijk integriteit. Bovendien kan ook niet gezegd worden dat die "ernstige bezwaren" en het "belang van het onderzoek" er later wel zouden zijn gekomen. Immers, ook in een later stadium van het onderzoek waren er geen biologische sporen voorhanden. Deze kwamen eerst beschikbaar nadat de vergelijking plaatsgevonden had.

De overwegingen van de rechtbank overtuigen niet. De rechtbank overweegt dat er ten tijde van de in bewaringstelling ernstige bezwaren tegen [verdachte] bestonden ten aanzien van het onder 3 op de vordering genoemde verzamelfeit. Zoals ik hiervoor reeds heb uiteengezet dient ook het belang van het onderzoek in ogenschouw te worden genomen om tot DNA-onderzoek zoals in dit geval over te gaan. Daaraan is de rechtbank, terwijl dat uitdrukkelijk van de zijde van de verdediging is betoogd, geheel voorbij gegaan. Bovendien passen de feiten als genoemd in feit 4 op de vordering ex art. 314a Sv, zoals eerder betoogd, niet binnen het verzamelfeit op de vordering in bewaringstelling, op een na. De feiten van feit 4 zijn bovendien pas aan het licht gekomen nadat er DNA-onderzoek was gedaan, terwijl er als gezegd voordien geen biologische sporen voorhanden waren (met uitzondering van het bij [verdachte] afgenomen celmateriaal). De redenering van de rechtbank betreft een cirkelredenering en kan de verwerping van het gevoerde verweer niet dragen.

Bij gebreke van voldoende ander bewijs moet vrijspraak volgen ter zake van de onder 4 en 5 tenlastegelegde feiten."

3.3.2. Het Hof heeft het door de raadsman gevoerde verweer als volgt verworpen:

"ten aanzien van het onder 4 en 5 tenlastegelegde

Het bevel tot afname van DNA bij de verdachte op grond van artikel 151b, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering en de daaropvolgende daadwerkelijke afname van DNA-materiaal acht het hof niet onrechtmatig. Het hof stelt hierbij vast dat de rechter-commissaris bij het bevel tot inbewaringstelling heeft geoordeeld dat tegen de verdachte ernstige bezwaren bestonden ten aanzien van de op de vordering tot inbewaringstelling genoemde feiten, waaronder het "verzamelfeit" onder 3. Voorts is na een aangegeven inbraak een flesje cola aangetroffen welke is veiliggesteld en aangeboden aan het bureau forensische opsporing. Deze inbraak is gepleegd omstreeks 30 januari 2007 te Haarlem waarbij de dader door het boren van een gat in het hout van de tuindeur zich de toegang heeft verschaft tot die woning. Aldus is dit feit onder het verzamelfeit 3 op de vordering tot inbewaringstelling te rangschikken. Nu bij een feit waarvoor de rechter-commissaris ernstige bezwaren aanwezig achtte materiaal is aangetroffen dat bruikbaar kon zijn voor DNA-onderzoek en DNA-vergelijking is het hof van oordeel dat het gegeven bevel tot afname van DNA bij de verdachte in het belang van het onderzoek is gegeven en aldus niet onrechtmatig is. De bevindingen die zijn verkregen naar aanleiding van het vergelijkende DNA-onderzoek kunnen dienstig zijn aan de waarheidsvinding."

3.4.1. Art. 151b, eerste lid, Sv luidt:

"De officier van justitie kan in het belang van het onderzoek bevelen dat van de verdachte van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, tegen wie ernstige bezwaren bestaan, celmateriaal zal worden afgenomen ten behoeve van een DNA-onderzoek."

3.4.2. De nota naar aanleiding van het nader verslag bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 5 juli 2001 tot wijziging van de regeling van het DNA-onderzoek in strafzaken (Stb. 2001, 335) houdt ten aanzien van art. 151b, eerste lid, Sv het volgende in:

"Met de woorden "in het belang van het onderzoek" in de voorgestelde artikelen 151b, eerste lid, en 195d, eerste lid, Sv wordt bedoeld het belang van het opsporingsonderzoek of gerechtelijk vooronderzoek dat is ingesteld om een bepaald strafbaar feit op te lossen. DNA-onderzoek dat in het kader van een dergelijk onderzoek plaatsvindt, dient gericht te zijn op het achterhalen van de dader van het desbetreffende strafbare feit of het bevestigen van het feit dat de verdachte die een positieve bekentenis heeft afgelegd, ook inderdaad de dader is; dat onderzoeksbelang moet het DNA-onderzoek rechtvaardigen. Het kan niet gerechtvaardigd worden door de wens delicten op te helderen waarop het onderzoek niet is gericht. Dat neemt niet weg dat het DNA-onderzoek tot gevolg kan hebben dat de dader van het desbetreffende strafbare feit in verband zou kunnen worden gebracht met andere, nog niet opgeloste strafbare feiten. Een zoekactie in de DNA-databank kan immers tot resultaat hebben dat het DNA-profiel van de verdachte niet alleen correspondeert met het DNA-profiel van het spoor dat gevonden is in verband met het strafbare feit ter opheldering waarvan het onderzoek plaatsvindt, maar ook met het profiel van een of meer andere sporen van nog niet opgehelderde delicten." (Kamerstukken II, 1999-2000, 26 271, nr. 9, p. 34)

3.5. Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat de officier van justitie ingevolge art. 151b Sv in het belang van het opsporingsonderzoek of het gerechtelijk vooronderzoek dat is ingesteld om een bepaald strafbaar feit op te lossen, kan bevelen dat van een verdachte ten behoeve van een DNA-onderzoek celmateriaal wordt afgenomen. Dit betekent dat bij het onderzoek naar het desbetreffende feit celmateriaal moet zijn veiliggesteld zodat het DNA-profiel van het gevonden spoor kan worden vergeleken met het DNA-profiel van de verdachte.

3.6. Het Hof heeft vastgesteld dat "bij een feit waarvoor de rechter-commissaris ernstige bezwaren aanwezig achtte materiaal is aangetroffen dat bruikbaar kon zijn voor DNA-onderzoek en DNA-vergelijking". Deze vaststelling is, gelet op het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer dat geen DNA-spoor is aangetroffen, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk.

3.7. Het middel is terecht voorgesteld.

4. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 4 en 5 tenlastegelegde en de strafoplegging;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 14 september 2010.

Conclusie 01‑06‑2010

Mr. Machielse

Partij(en)

Conclusie inzake:

[verdachte]1.

1.

Het Gerechtshof Amsterdam heeft verdachte op 30 januari 2009 voor 1, 2 en 6: diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming, meermalen gepleegd, 4: diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, meermalen gepleegd, en: diefstal, 5: poging tot de diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot plaats van het misdrijf heeft verschaft en het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, 7: diefstal, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren en zes maanden. Voorts heeft het hof de verbeurdverklaring van voorwerpen uitgesproken zoals in het arrest nader omschreven, de vorderingen van benadeelde partijen toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd.

2.

Mr. A. Baatenburg de Jong, advocaat te Hoofddorp, heeft cassatie ingesteld. Mr. D.W.H.M. Wolters, advocaat te Hoofddorp, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie. Ik begin met bespreking van het derde middel.

3.1.

Het derde middel klaagt over de verwerping van het verweer dat bij verdachte ten behoeve van DNA-onderzoek op onrechtmatige wijze lichaamsmateriaal is afgenomen. De stelling die aan dit middel ten grondslag ligt is dat op het moment dat het bevel tot afnemen van lichaamsmateriaal is gegeven er nog geen verdenking bestond van een misdrijf waarbij de dader lichaamsmateriaal heeft achtergelaten. Het bevel tot afnemen van lichaamsmateriaal bij verdachte kon daarom niet in het belang van het onderzoek zijn.

3.2.

De bevoegdheid van de officier van justitie om te bevelen dat van verdachte celmateriaal zal worden afgenomen is ingevoerd bij Wet van 5 juli 2001, Stb. 2001, 335. Deze wet wijzigde tevens de bevoegdheden van de rechter-commissaris in het raam van DNA-onderzoek. Het bevel kan door rechter-commissaris of officier slechts worden gegeven ‘in het belang van het onderzoek’. In de wetsgeschiedenis is over de betekenis van deze voorwaarde het volgende te lezen:

‘Met de woorden ‘in het belang van het onderzoek’ in de voorgestelde artikelen 151b, eerste lid, en 195d, eerste lid, Sv wordt bedoeld het belang van het opsporingsonderzoek of gerechtelijk vooronderzoek dat is ingesteld om een bepaald strafbaar feit op te lossen. DNA-onderzoek dat in het kader van een dergelijk onderzoek plaatsvindt, dient gericht te zijn op het achterhalen van de dader van het desbetreffende strafbare feit of het bevestigen van het feit dat de verdachte die een positieve bekentenis heeft afgelegd, ook inderdaad de dader is; dat onderzoeksbelang moet het DNA-onderzoek rechtvaardigen. Het kan niet gerechtvaardigd worden door de wens delicten op te helderen waarop het onderzoek niet is gericht. Dat neemt niet weg dat het DNA-onderzoek tot gevolg kan hebben dat de dader van het desbetreffende strafbare feit in verband zou kunnen worden gebracht met andere, nog niet opgeloste strafbare feiten. Een zoekactie in de DNA-databank kan immers tot resultaat hebben dat het DNA-profiel van de verdachte niet alleen correspondeert met het DNA-profiel van het spoor dat gevonden is in verband met het strafbare feit ter opheldering waarvan het onderzoek plaatsvindt, maar ook met het profiel van een of meer andere sporen van nog niet opgehelderde delicten.’2.

Het komt er dus op neer dat jegens een bepaald persoon ernstige bezwaren moeten bestaan, dat hij dus verdacht wordt van betrokkenheid bij een bepaald strafbaar feit en dat ter opheldering van de verdenking bij hem lichaamsmateriaal wordt afgenomen ten einde het daaruit te winnen DNA-profiel te vergelijken met het DNA-profiel van celmateriaal dat gekoppeld is aan het misdrijf. Het is ongeoorloofd bij een verdachte lichaamsmateriaal af te nemen enkel en alleen om via een vergelijking van DNA te achterhalen of deze persoon misschien betrokken is bij andere misdrijven waarmee hij tot dan op geen enkele wijze in verband kan worden gebracht.

3.3.

Het hof heeft de verwerping van het verweer aldus gemotiveerd:

‘ten aanzien van het onder 4 en 5 tenlastegelegde

Het bevel tot afname van DNA bij de verdachte op grond van artikel 151b, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering en de daaropvolgende daadwerkelijke afname van DNA-materiaal acht het hof niet onrechtmatig. Het hof stelt hierbij vast dat de rechter-commissaris bij het bevel tot inbewaringstelling heeft geoordeeld dat tegen de verdachte ernstige bezwaren bestonden ten aanzien van de op de vordering tot inbewaringstelling genoemde feiten, waaronder het ‘verzamelfeit’ onder 3. Voorts is na een aangegeven inbraak een flesje cola aangetroffen welke is veiliggesteld en aangeboden aan het bureau forensische opsporing. Deze inbraak is gepleegd omstreeks 30 januari 2007 te Haarlem waarbij de dader door het boren van een gat in het hout van de tuindeur zich de toegang heeft verschaft tot die woning. Aldus is dit feit onder het verzamelfeit 3 op de vordering tot inbewaringstelling te rangschikken. Nu bij een feit waarvoor de rechter-commissaris ernstige bezwaren aanwezig achtte materiaal is aangetroffen dat bruikbaar kon zijn voor DNA-onderzoek en DNA-vergelijking is het hof van oordeel dat het gegeven bevel tot afname van DNA bij de verdachte in het belang van het onderzoek is gegeven en aldus niet onrechtmatig is. De bevindingen die zijn verkregen naar aanleiding van het vergelijkende DNA-onderzoek kunnen dienstig zijn aan de waarheidsvinding.

Nu de verdachte voor het aantreffen van zijn DNA na de tenlastegelegde inbraken geen (aannemelijke) verklaring heeft gegeven, is het hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte op die tenlastegelegde plaatsen is geweest. Aangezien niet is gesteld, noch aannemelijk is geworden dat op die tenlastegelegde plaatsen op of omstreeks dezelfde uren een ander deze inbraken heeft gepleegd, is het hof van oordeel dat het de verdachte is geweest die de goederen zoals genoemd in de aangiftes van de tenlastegelegde feiten heeft weggenomen.’

3.4.

Volgens mij zaait het hof hier verwarring. Het dossier kent inderdaad een inbraak waarbij de toegang tot het pand is verschaft door het boren van gaten in een kozijn (incident 52). Dit feit is gepleegd op of omstreeks 30 januari 2007 te Haarlem. Er is sprake van een colaflesje waarop zich lichaamsmateriaal van de dader zou kunnen bevinden. Ten behoeve van de afdeling Forensisch Opsporing van de regiopolitie Kennemerland is dat flesje in beslag genomen en aangeboden aan het NFI te Rijswijk. In hoger beroep heeft de verdediging aangevoerd dat die inbraak geen biologische sporen heeft opgeleverd. Als op het moment waarop aan verdachte wordt bevolen om lichaamsmateriaal af te staan ten behoeve van het opmaken van een DNA-profiel al duidelijk was dat er geen lichaamsmateriaal was aangetroffen bij de inbraak van 30 januari 2007 te Haarlem of dat het lichaamsmateriaal onvoldoende DNA bevatte om een voor vergelijking vatbaar profiel op te maken of dat anderszins aan het materiaal geen DNA-profiel valt te ontlenen, kan deze inbraak niet als argument worden gebruikt ten behoeve van de stelling dat het onderzoek naar ‘boorinbraken’ het afnemen van lichaamsmateriaal van verdachte noodzakelijk maakte. Het hof passeert deze stelling maar laat na aan te geven waaraan het hof ontleent dat er wel degelijk lichaamsmateriaal is gevonden en dat daarvan een DNA-profiel is opgemaakt. De bewijsmiddelen die het hof gebruikt geven evenmin aanwijzingen.

3.5.

Daarnaast is er sprake van een incident, vermeld onder feit 4 (nr. 18), een inbraak in een pand te Voorhout waarbij de toegang is verschaft door het boren van gaten in een kozijn en waarbij lichaamsmateriaal naar alle waarschijnlijkheid van de dader is gevonden. Deze inbraak zou zijn gepleegd op of omstreeks woensdag 10 januari 2007. Bewijsmiddel 3.3.6 houdt in dat daarvan wél een DNA profiel is opgemaakt.

Verdachte wordt op 5 mei 2007 op het station Heemstede/Aerdenhout aangehouden, waarbij gelet op aangiftes van woninginbraken en het materiaal dat verdachte bij zich draagt de verdenking rijst dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan inbraken waarbij hij de toegang tot de woning in heeft verschaft door het boren van gaten in kozijnen en het vervolgens met een instrument openen van de sluitingen. Gelet op de modus operandi ligt het vanuit het oogpunt van het onderzoeksbelang voor de hand om te bezien of verdachtes lichaamsmateriaal matcht met het DNA profiel van het celmateriaal dat is gevonden bij incident 18. Het bevel op de voet van artikel 151b Sv lijkt mij dan rechtmatig te zijn gegeven.

3.6.

Maar het hof heeft alles laten draaien om incident 52. En dan rammelt de hier aangehaalde motivering. Het gaat mij te ver om dit te lezen als een kennelijke vergissing in die zin dat het hof incident 18 zal hebben bedoeld.

Het middel lijkt mij gegrond.

4.1.

Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte de aanvulling van de oorspronkelijke tenlastelegging op voet van artikel 314a Sv op de wijze zoals in deze zaak is geschied, geoorloofd heeft geacht.

4.2.

In eerste en tweede aanleg heeft de verdediging aangevoerd dat de aanvulling van de oorspronkelijke tenlastelegging de grenzen van art. 314a Sv overschreed. Daartoe is betoogd dat feit 3 op de inleidende dagvaarding een verzamelfeit betrof waarvan de afzonderlijke onderdelen zich beperken tot de periode van 30 oktober 2006 tot en met 5 mei 2007, welke verzamel feit is vervangen door de feiten 3, 4, 5, 6 en 7. Maar de feiten die onder 4 van de uiteindelijke tenlastelegging zijn opgenomen kennen overwegend een andere pleegdatum, die niet past in oorspronkelijk tenlastegelegde periode. Aldus zou ieder verband tussen het uiteindelijke feit 4 en het oorspronkelijke feit 3 zijn verbroken.

4.3.

De wetsgeschiedenis geeft mijns inziens geen aanknopingspunt voor de stelling die de verdediging heeft betrokken, te weten dat artikel 314a Sv geen aanvulling van de oorspronkelijke tenlastelegging toelaat als die aanvulling betrekking zou hebben op feiten die op een ander tijdstip zouden zijn begaan dan in de oorspronkelijke tenlastelegging genoemd. Volgens de Minister mag de aanvulling van de voorlopige tenlastelegging er niet in bestaan dat in feite een geheel nieuwe zaak wordt geïntroduceerd waarop verdachte noch zijn advocaat of rechtbank zijn voorbereid.3.

Een door de Minister gegeven voorbeeld sterkt mij in de mening dat de tijdsbepaling alleen niet doorslaggevend is:

‘Iemand wordt verdacht van verduistering. Hierover wordt informatie ingewonnen in het buitenland. Bij binnenkomst van deze informatie blijkt, dat de verdachte niet alleen verduistering heeft gepleegd, maar dat hij in verband met die verduistering, om het aan het licht brengen van die verduistering te beletten, documenten heeft vervalst. De informaties waaruit dit zou kunnen blijken komen niet vóór, maar na afloop van de termijn van 102 dagen binnen.

Zou men de officier van justitie nu niet de bevoegdheid geven om de vervalsing van die documenten in de lopende strafzaak te betrekken, dan zou men hem ertoe dwingen daarvoor een geheel nieuwe strafzaak aan te spannen. Is het belang van de verdachte daarmee nu werkelijk gediend?’4.

Dit voorbeeld laat zeker de mogelijkheid open dat de verduistering, waarop de voorlopige tenlastelegging doelt, op een andere datum is gesitueerd dan de vervalsing van de documenten. Het verband waarvan sprake moet zijn lijkt mij eerder te moeten worden ingevuld vanuit het idee dat de officier met de aanvulling van de oorspronkelijke tenlastelegging geen volkomen nieuw feit, waarop de verdediging en de rechter onmogelijk kunnen zijn voorbereid, mag opvoeren.

4.4.

Volgens mij biedt ook de rechtspraak van de Hoge Raad onvoldoende grond voor de door het middel in cassatie verdedigde stelling. De Hoge Raad sluit toepassing van artikel 314a Sv enkel uit als elk verband ontbreekt:

‘Een redelijke uitleg van art. 314a Sv brengt, gelet op de strekking van deze bepaling, mee dat de daarin voorziene wijziging van een voorlopige tenlastelegging slechts dan niet kan worden toegelaten indien die wijziging ertoe zou leiden dat elk verband tussen de gedragingen welke in het bevel tot gevangenneming of gevangenhouding zijn omschreven en die welke in de gewijzigde tenlastelegging zijn omschreven, ontbreekt.’5.

Het vereiste verband tussen de oorspronkelijke feiten en de aanvullende feiten kan al bestaan wanneer al deze feiten in relatie tot elkaar in het voorbereidend onderzoek zijn onderzocht.6. En zo wordt hier het DNA-onderzoek weer relevant. Dat verdient enige uitleg.

4.5.

De oorspronkelijke tenlastelegging bevatte de opgave van het feit zoals die in het bevel gevangenhouding was opgenomen, welke opgave uiteindelijk was ontleend aan het bevel bewaring. Deze opgave had de volgende inhoud:

‘(dat) hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 30 oktober 2006 tot en met 05 mei 2007 in de gemeente(n) Heemstede en/of Haarlem en/of Bloemendaal en/of Wormerveer, in elke geval in het Arrondissement Haarlem en/of elders in Nederland (telkens) met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening (telkens) in/uit een woning ( in gebruik bij een ander dan verdachte) heeft weggenomen geld en/of een of meer goederen van zijn gading, in elk geval (telkens) enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte, waarbij verdachte zich (telkens) de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming’.

4.6.

Op 30 januari 2007 is te Haarlem in een woning ingebroken, waarbij de inbreker zich de toegang tot de woning heeft verschaft door het boren van een gat van 7 mm in het hout van een tuindeur waardoor deze deur kon worden geopend, na welke inbraak een flesje cola is aangetroffen waaruit de inbreker vermoedelijk gedronken heeft (incident 52).

Ook elders is door het boren van gaten in panden ingebroken. Bij die inbraken heeft de inbreker lichaamsmateriaal achtergelaten. Zo is tussen 10 en 11 januari 2007 en tussen 13 en 14 maart 2007 ingebroken te Voorhout (incident 18 en 19 van het aanvullend proces-verbaal), niet in een woning, maar in een bedrijfspand op een paar honderd meter van het station. Ter hoogte van een raamsluiting werden twee gaten geboord en via het aldus geopend raam verkreeg de dader toegang. Hij heeft ter plekke etenswaar genuttigd en DNA-sporen achtergelaten. Deze DNA-sporen zijn onderzocht en er is een profiel van opgemaakt. Dit feit is qua plaats, tijd en methodiek te rangschikken onder het oorspronkelijke verzamelfeit 3, maar niet qua benaderd object. De oorspronkelijke tenlastelegging beperkte zich immers tot woningen.

4.7.

Als tegen verdachte ernstige bezwaren bestonden van betrokkenheid bij boorinbraken in woningen in Nederland in de periode die genoemd is in de oorspronkelijke tenlastelegging en als bij een of meer van die boorinbraken lichaamsmateriaal, vermoedelijk van de dader, is aangetroffen en op DNA geanalyseerd, was het geoorloofd van verdachte lichaamsmateriaal af te nemen met het oog op het samenstellen van een DNA-profiel. Als dan vervolgens vergelijking van verdachtes profiel met DNA-profielen die zijn opgemaakt aan de hand van materiaal dat is aangetroffen bij onopgehelderde misdrijven overeenkomsten oplevert, is het verband tussen de boorinbraken en het daarvan opgemaakte DNA-profiel en de door vergelijking aangetroffen misdrijven gegeven.

Dan mocht de oorspronkelijke tenlastelegging worden aangevuld met de misdrijven die een match met verdachtes DNA-profiel opleveren. Als daarentegen geen enkele woninginbraak een DNA-profiel heeft opgeleverd was er geen reden om van verdachte lichaamsmateriaal af te nemen. Dat zou immers alleen maar kunnen dienen voor een fishing expedition. De verdenking die daardoor zou ontstaan zou mijns inziens niet mogen worden meegenomen bij de aanvulling van de oorspronkelijke tenlastelegging.

Het eerste middel deelt dan het lot van het derde.

5.1.

Het tweede middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kon volgen dat verdachte de feiten 1 en 2 heeft gepleegd. Het hof heeft bewezenverklaard dat:

‘ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde

hij omstreeks 5 mei 2007 te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning gelegen aan de [k-straat 1] heeft weggenomen drie biljetten van 20 euro en euro muntstukken, toebehorende aan [betrokkene 8], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak en inklimming;

ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde

hij op 5 mei 2007 te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een woning gelegen aan de [k-straat 2] heeft weggenomen een biljet van 10 euro en twee biljetten van 5 euro toebehorende aan [betrokkene 9], waarbij verdachte zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft door middel van braak en inklimming’.

5.2.

Het hof heeft in de aanvulling op het verkorte arrest de bewijsmiddelen overgenomen waarop de rechtbank het bewijs heeft gebaseerd, zij het met enige aanvullingen. Het bewijs van de feiten 1 en 2 berust aldus op de volgende bewijsmiddelen:

‘‘ 3.3.1

Bewijsmiddelen ten aanzien van feit 1

—

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte d.d. 5 mei 2007 van [betrokkene 8] (PV-map pers. dossier inc l t/m 15- Hoofd Proces-verbaal, dossierpagina 107 e.v.), inhoudende — zakelijk weergegeven — onder meer het navolgende:

Ik doe aangifte van inbraak in mijn woning tussen vrijdag 4 mei 2007 23:00 uur en zaterdag 5 mei 2007 13:15 uur. Ik woon op het adres [k-straat 1] te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal. Op 5 mei 2007 zag ik dat er twee gaten in het raamkozijn waren geboord juist onder de twee raamhendels. De twee raamhendels stonden in de open stand en ik zag toen dat er was ingebroken in mijn woning en dat men zich de toegang tot de woning had verschaft door het forceren van het raam. Ik vermis tot op heden twee of drie bankbiljetten van 20 euro en wat muntgeld, vermoedelijk een muntstuk van 1 euro en twee muntstukken van 2 euro.

—

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (PV-map pers. dossier inc l t/m 15- Hoofd Proces-verbaal, dossierpagina 128 e.v.), inhoudende — zakelijk weergegeven — onder meer het navolgende:

Opvallend aan de onder verdachte in beslag genomen hengsels was dat een deel was afgebroken. Bij een herbezoek bij aangeefster [betrokkene 8], deelde zij ons mede dat zij een stukje ijzer had aangetroffen in haar voortuin en wel in de rand van de border nabij het raam, welke middels gaten boren was geforceerd. [betrokkene 8] wees ons dit deel aan en wij zagen direct dat het een deel van een hengsel was, soortgelijk aan één van de hengels, welke onder verdachte inbeslaggenomen was. Bij het passen van het kleine deel bleek dat dit deel naadloos aansloot op het eerder onder verdachte inbeslaggenomen deel van het emmerhengsel.

—

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aanhouding (PV-map pers. dossier inc l t/m 15- Hoofd Proces-verbaal, dossierpagina 62 e.v.), inhoudende — zakelijk weergegeven — onder meer het navolgende:

Op zaterdag 5 mei 2007 om 05:48 uur wordt verdachte op het station van de Nederlandse Spoorwegen Heemstede/Aerdenhout aangehouden. In de door verdachte meegevoerde plastic tas worden onder andere handschoenen aangetroffen met in de vingers in wit keukenpapier gewikkelde boortjes, namelijk een houtboor van 6 mm, een houtboor van 8 mm, een staalboor van 8 mm en een staalboor van 9,5 mm. Tevens zaten in de ‘vingers’ twee schroevendraaiers (1 kruiskop en een platte kop), vier miniatuur zaklampjes, een champignonborsteltje. Ook bevonden zich in de tas twee gebogen hengsels van vermoedelijk een emmer. Daarnaast bevonden zich in de tas vier penlitebatterijen in de verpakking, een accuboormachine en twee bijbehorende accu's.

—

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal Onderzoek gereedschap (PV-map pers. dossier inc 1 t/m 15- Hoofd Proces-verbaal, dossierpagina 136 e.v.), inhoudende -zakelijk weergegeven — onder meer het navolgende:

Op 8 mei 2007 ontving ik, als deskundige A werktuigsporen, via de afdeling Forensische Opsporing van de regiopolitie Kennemerland, twee hengsels van emmers (l A) en (lB). Deze twee hengsels waren aangetroffen in het bezit van [verdachte]. Tevens ontving ik een afgebroken deel van een hengsel van een emmer (2). Dit deel was aangetroffen in de voortuin van een woning, [k-straat 1] te Aerdenhout. Verzocht werd te onderzoeken of het afgebroken deel van het hengsel (2) oorspronkelijk een geheel had gevormd met de hengsels (IA) of (l B). De hengseldelen (IA) en (2) kwamen qua materiaal, maat en kleur met elkaar overeen. Beide delen bleken als souche aanpasbaar. Hierbij was duidelijk waarneembaar dat zij, voor wat betreft de breuklijnen aan elkaar pasten. Tevens bleken de lijnen in de lengterichting van de hengels, ontstaan bij het productieproces, aan te sluiten. Om tot een nog grotere zekerheid te komen, heb ik het breukvlak van het hengsel (IA) met een plastisch materiaal afgevormd. Tijdens het vergelijkend microscopisch onderzoek heb ik het afgevormde breukvlak (IA) en het breukvlak van het hengseldeel (2) met elkaar vergeleken. Hierbij werden karakteristieke vormovereenkomsten waargenomen. Aan de hand van het vergelijkend souche-onderzoek kwam vast te staan dat het hengseldeel (2) oorspronkelijk een geheel heeft gevormd met het hengsel (IA).

(…)

3.3.3

Bewijsmiddelen ten aanzien van feit 2

—

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte d.d. 6 mei 2007 van [betrokkene 9] (PV-map pers. dossier inc 1 t/m 15- Hoofd Proces-verbaal, dossierpagina 139 e.v), inhoudende — zakelijk weergegeven — onder meer het navolgende:

Ik doe aangifte van inbraak tussen zaterdag 5 mei 2007 01:30 uur en zaterdag 5 mei 2007 06:30 uur. Ik woon aan de [k-straat 2] te Aerdenhout. Op zaterdag 5 mei 2007 omstreeks 09:45 uur zag ik dat mijn metalen kistje met daarin vreemde valuta buiten stond bij de keukendeur. Ik zag dat mijn laptop op de grond lag, onder het keukenraam. Mijn zoon vertelde dat toen hij omstreeks 06:30 uur het huis verliet, de keukendeur niet meer op slot zat. Ik weet echter zeker dat deze op slot was gedaan. Toen u ter plaatse kwam en met mij een rondje om de woning liep, zag ik dat er twee gaatjes waren geboord in het houtwerk van het kozijn van de dubbele openslaande ramen van de keuken. Ik zie dat ik een biljet van tien euro en twee biljetten van vijf euro vermis.

—

Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aanhouding (PV-map pers. dossier inc l t/m 15- Hoofd Proces-verbaal, dossierpagina 62 e.v.), inhoudende — zakelijk weergegeven — onder meer het navolgende:

Op zaterdag 5 mei 2007 om 05:48 uur wordt verdachte op het station van de Nederlandse Spoorwegen Heemstede/Aerdenhout aangehouden. In de door verdachte meegevoerde plastic tas worden onder andere katoenen handschoenen met kleine zwarte noppen aangetroffen met in de vingers in wit keukenpapier gewikkelde boortjes, namelijk een houtboor van 6 mm, een houtboor van 8 mm, een staalboor van 8 mm en een staal boor van 9,5 mm. Tevens zaten in de ‘vingers’ twee schroevendraaiers (l kmiskop en een platte kop), vier miniatuur zaklampjes, een champignonborsteltje. Ook bevonden zich in de tas twee gebogen hengsels van vermoedelijk een emmer. Daarnaast bevonden zich in de tas vier penlitebatterijen in de verpakking, een accuboormachine en twee bijbehorende accu's.

—

Een schriftelijk stuk, te weten een onderzoeksverslag Afdeling Forensische Opsporing d.d. 6 mei 2007 (PV-map pers. dossier inc 1 t/m 15- Hoofd Proces-verbaal, dossierpagina 142 e.v.), inhoudende — zakelijk weergegeven — onder meer het navolgende:

Aan de achterzijde van de woning aan de [k-straat 2] heeft men in een openslaand keukenraam 2 gaten van 7 a 8 mm geboord. Na opening van het raam is men naar binnen geklommen. Op de ruit van het inklimraam zijn handschoensporen met een noppenprofiel aangetroffen.’’

Bovendien heeft het hof in zijn arrest nog overwegingen gewijd aan het bewijs van deze feiten. Deze overwegingen luiden aldus:7.

‘Gevoerde verweren

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep de hem tenlastegelegde feiten ontkend. Door de raadsman van de verdachte is —aan de hand van zijn pleitnotities— ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat ten aanzien van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten onvoldoende bewijs voorhanden is om tot een bewezenverklaring van die feiten te komen. Voorts zijn met betrekking tot de onder 4 en 5 tenlastegelegde feiten het bevel tot afname van DNA bij de verdachte en de daadwerkelijke afname onrechtmatig, hetgeen een onherstelbaar vormverzuim oplevert, begaan in het vooronderzoek, waarop ingevolge artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering bewijsuitsluiting van het met de afname verkregen DNA-materiaal van de verdachte dient te volgen. Indien de toegepaste DNA-vergelijking niet mag meewerken tot het bewijs blijft volgens de raadsman onvoldoende ander bewijs over om tot een bewezenverklaring te komen en dient de verdachte van die feiten te worden vrijgesproken.

Het onder 6 tenlastegelegde feit kan evenmin worden bewezen, aldus de raadsman, omdat de bij de inbraak aangetroffen boorgaatjes van 7/8 mm niet door de verdachte kunnen zijn gemaakt nu deze bij zijn aanhouding geen boortje van 7 mm in zijn bezit had en voorts omdat het bewijs aangaande het schoenspoor onvoldoende specifiek is. Het bewijs inzake het onder 7 tenlastegelegde feit is eveneens onvoldoende, aldus de raadsman.

Bespreking van de gevoerde bewijsverweren
ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde

Ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit is het hof van oordeel dat dit feit kan worden bewezen. De verdachte was bij zijn aanhouding op 5 mei 2007 in het bezit van een tas waarin zich een aantal werktuiggoederen bevonden, waaronder een soort emmerhengsel dat was afgebroken. In de tuin van aangeefster [betrokkene 8] is na de inbraak in haar woning in de voortuin, in de rand van de border nabij het raam, een deel van een eveneens afgebroken hengsel aangetroffen en voorts inbeslaggenomen. De verbalisanten hebben de beide hengseldelen, waarvan de verbalisanten constateerden dat ze van een gelijke dikte en soortgelijk waren, op elkaar gepast en de beide delen sloten naadloos op elkaar aan. Uit nader technisch onderzoek aan de beide voornoemde hengseldelen (het onder verdachte inbeslaggenomen afgebroken hengseldeel is gekenmerkt: 1A en het bij aangeefster aangetroffen hengseldeel is gekenmerkt: 2) is door de deskundige geconcludeerd dat deze hengseldelen qua materiaal, maat en kleur overeen kwamen en als souche aanpasbaar waren. Voorts was voor de deskundige duidelijk waarneembaar dat de hengseldelen voor wat betreft de breuklijnen aan elkaar pasten en ook de lijnen in de lengterichting van de hengsels, die zijn ontstaan bij het productieproces, sloten aan. Om tot grotere zekerheid te komen, heeft de deskundige het breukvlak van het hengsel IA met een plastic materiaal afgevormd en bij een vergelijkend microscopisch onderzoek van dit verkregen breukvlak en het breukvlak van hengseldeel 2 heeft hij karakteristieke vormovereenkomsten waargenomen. De conclusie van de deskundige is aldus dat aan de hand van het vergelijkend souche onderzoek is vast komen te staan dat hengseldeel 2 één geheel heeft gevormd met hengsel IA.

Gelet op het voorgaande kan het naar het oordeel van het hof niet anders zijn dan dat het hengseldeel dat bij de verdachte in beslag is genomen en het hengseldeel dat na de inbraak in de tuin van de aangeefster is aangetroffen één geheel hebben gevormd. Voor het voorhanden hebben van het afgebroken hengseldeel en het overeenkomende afgebroken hengseldeel in de tuin van de aangeefster heeft de verdachte geen aannemelijke verklaring gegeven.

Ook de verklaring van de verdachte voor het voorhanden hebben van een tas met werktuigen die als inbrekerswerktuigen kunnen dienen, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden en vormt ook geen de bewijsmiddelen ontzenuwende verklaring.

Op grond van het vorenstaande verwerpt het hof het verweer van de verdediging ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit.

ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde

Het onder 2 tenlastegelegde feit betreft eveneens een woninginbraak, die in dezelfde nacht en in dezelfde straat is gepleegd als de onder 1 tenlastegelegde woninginbraak. Voorts is bij deze beide inbraken door de dader eenzelfde werkwijze gehanteerd, te weten het boren van gaatjes in de houten raamkozijnen van de woningen, via welke gaatjes de raamhengsels en/of uitzetijzers van het betreffende raam middels een voorwerp konden worden geopend. Nu niet aannemelijk is geworden dat in dezelfde nacht en in dezelfde straat twee verschillende inbrekers actief zijn geweest die dezelfde werkwijze hanteerden, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de onder 2 tenlastegelegde inbraak heeft gepleegd. Het verweer van de raadsman wordt derhalve door het hof verworpen.’

5.3.

De pleitnota in hoger beroep formuleert allerlei bezwaren tegen de veroordeling in eerste aanleg voor de feiten 1 en 2. Voor een groot deel bestaan de bezwaren er in dat bepaalde gegevens niet nader zijn onderzocht, voor het andere deel dat het voorhanden bewijsmateriaal niet onomstotelijk verdachte aanwijst als de dader.

5.4.

Dat feit 1 en 2 zijn gepleegd door dezelfde dader is nooit bestreden. Het hof heeft aangenomen dat voor feit 1 gaatjes in het raamkozijn zijn geboord waarna de raamhendels konden worden verzet en het raam kon worden geopend. Voor het aldus geforceerde raam van feit 1 is een stuk van een hengsel aangetroffen dat precies past bij de rest van een hengsel dat in verdachte's bezit was. Verdachte was voorts in het bezit van boortjes en allerlei andere attributen die inbrekers plegen te gebruiken. Voorts was verdachte in het bezit van handschoenen met een noppenprofiel. Op de ruit van het inklimraam van feit 2 zijn handschoensporen met een noppenprofiel aangetroffen. Verdachte is 's morgens om 5:48 op het station Heemstede/Aerdenhout aangehouden. De feiten 1 en 2 hebben zich voorgedaan in dezelfde straat in Aerdenhout in de voorafgaande nacht.

Uit dit samenstel van gegevens heeft het hof het bewijs van de feiten 1 en 2 kunnen afleiden, zodat het middel faalt.

6.

Het derde middel komt mij gegrond voor. Het eerste middel deelt het lot van het derde. Het tweede middel faalt en kan naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het betreft de beslissingen over het onder 4 en 5 telastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.