7.2.1 Pacta sunt servanda en paritas creditorum

Het is een leidend beginsel in het privaatrecht dat contracten dienen te worden nagekomen. Bij het sluiten van een overeenkomst nemen de contractspartijen de plicht op zich om de daaruit voortvloeiende verbintenissen na te komen. Een contractspartij hoeft zich een weigering om te betalen door de wederpartij bovendien niet te laten welgevallen. Haar staan wettelijke middelen ter beschikking om nakoming in rechte af te dwingen. Uit kracht van art. 3:296 BW kan de weigerachtige partij worden veroordeeld tot het verrichten van de prestatie waartoe hij op grond van de overeenkomst is gehouden. De vennootschap die overeenkomsten aangaat, doet er derhalve goed aan om de daaruit voortkomende verplichtingen na te komen.

Het zal daarbij in de normale bedrijfsuitoefening onvermijdelijk zijn dat de ene schuldeiser eerder wordt betaald dan de andere. Er vindt in de bedrijfsvoering voortdurend een selectie van betalingen plaats die verschillende redenen kan hebben. De eerdere voldoening kan zijn ingegeven door een bedrijfseconomische overweging, maar zij kan ook plaatsvinden in reactie op een aanmaning van een alerte schuldeiser. Er valt geen rechtsregel aan te wijzen die een dergelijke handelwijze ongeoorloofd maakt. Schuldeisers kunnen immers aan hun vorderingsrecht niet het recht ontlenen om als eerste te worden voldaan. Uit de voorgaande hoofdstukken bleek echter dat een dreigende insolventie de rechtsregels die in een normale situatie van toepassing zijn, kan beïnvloeden. Met het ontstaan en verergeren van de financiële problemen neemt immers het insolventierisico van de schuldeisers van de vennootschap navenant toe. Bij een faillissement zijn het primair de schuldeisers die het gelag moeten betalen. Het volledig voldoen van een schuldeiser in die situatie kan de overige schuldeisers in een nadeliger positie brengen, omdat deze schuldeiser zich hiermee onttrekt aan de concursus tussen de schuldeisers. In die concursus dienen de paritas creditorum zoals neergelegd in art. 3:277 BW en de daarop in de wet aangebrachte uitzonderingen te worden geëerbiedigd. Weliswaar treedt de concursus (doorgaans) pas in als het faillissement wordt uitgesproken,1 de door de paritas creditorum en de uitzonderingen daarop beschermde belangen van de schuldeisers zouden worden ondergraven indien de plicht om deze te eerbiedigen niet reeds voor het faillissement bestond. Bovendien dient hierbij bedacht te worden dat de toestand waarin gezien de vermogenspositie van de schuldenaar er materieel sprake zou moeten zijn van een concursus tussen de schuldeisers in tijd niet gelijk hoeft te lopen met een toestand waarin de regels in geval van een concursus – doorgaans het faillissement – formeel van toepassing zijn. Er kunnen allerhande redenen zijn waarom het faillissement niet intreedt terwijl de financiële toestand van de onderneming daartoe alle aanleiding geeft. De schuldenaar kan de schijn van kredietwaardigheid ophouden waardoor schuldeisers geen aanleiding zien het faillissement aan te vragen.2 De omgekeerde situatie is ook denkbaar. Het is mogelijk dat de schuldenaar de toestand van insolventie juist erger doet voorkomen dan in werkelijkheid het geval is met als gevolg dat schuldeisers het faillissement niet aanvragen omdat zij in de veronderstelling verkeren dat zelfs de kosten van de faillissementsaanvraag niet zullen worden voldaan. Als gezegd zouden de belangen van de schuldeisers in de verdrukking komen als de plicht om deze in acht te nemen pas bij het uitspreken van het faillissement zou bestaan.

De meest kenbare uitwerking van de bescherming van schuldeisersbelangen is te vinden in de regeling van de actio Pauliana in de artt. 42 en 47 Fw. Die bepalingen hebben betrekking op rechtshandelingen van de schuldenaar die de verhaalsmogelijkheden van de schuldeisers ondergraven. Rechtshandelingen die voldoen aan de daarin gestelde eisen, kunnen vernietigd worden door de curator in het faillissement van de schuldenaar als gevolg waarvan het te verdelen vermogen van de schuldenaar wordt gereconstrueerd.3 De wet reguleert die handelingen van de schuldenaar echter niet alleen bij wege van de regeling van de actio Pauliana. Parallel aan die regeling opereren de delicten die zijn opgenomen in Titel XXVI in het Wetboek van Strafrecht. De normen die daarin zijn vervat, zien eveneens op de situatie waarin de schuldenaar voorafgaande aan het faillissement gedragingen verricht die benadeling van de gezamenlijke schuldeisers tot gevolg hebben. De normen die voor de schuldenaar gelden, zijn in geval van een rechtspersoon gelijkluidend voor de bestuurder van de rechtspersoon.