Rb. Amsterdam, 11-07-2013, nr. C-13-542734 - KG ZA 13-659

Ter terechtzitting van 25 juni 2013 heeft Synchroon gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.

Nationale Borg heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van Synchroon: dhr. [A], [functie],

dhr. [B], met mr. Van der Meer;

aan de zijde van Nationale Borg: dhr. [C], medewerker afdeling [afdeling], dhr. [D], [functie], met mr. Van Waegeningh.

Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Synchroon als opdrachtgever en Moes Bouwbedrijf Oost B.V. (hierna: Moes) als aannemer hebben op 25 september 2009 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van vier appartementen en de restauratie van een rijksmonument aan de Weverstraat 39 en 40 te Arnhem. De Uniforme Administratieve Voorwaarden `89 (UAV `89) zijn op de aannemingsovereenkomst van toepassing verklaard.

In de aannemingsovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

"2. (…) De opdracht omvat de restauratie van de buitenzijde conform de stukken in bijlage 1. Het buitenwerk omvat de werkzaamheden zoals omschreven in de technische omschrijving welke in bijlage 1 is opgenomen.

(…)

19. Tot meerdere zekerheid van de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst, zal aannemer bij de ondertekening van deze overeenkomst aan opdrachtgeefster een schriftelijke bankgarantie verstrekken van € 150.000,-- (10% van de aanneemsom exclusief B.T.W.) (…)

Deze bankgarantie dient afgegeven te zijn door een erkende bank of waarborgmaatschappij

Euler Hermes Interborg of Nationale Borg in de zin van artikel 1 Wet Toezicht Kredietwezen en zal de clausule moeten bevatten dat indien aannemer na daartoe bij aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende 14 dagen nalatig blijft met het nakomen van één of meer van zijn voren omschreven verplichtingen, de betreffende bankinstelling -voor zoveel nodig onder afstanddoening van alle aan borgen toekomen exceptiën en voorrechten- het betreffende bedrag van de garantie bij wijze van zelfstandige verbintenis aan opdrachtgeefster zal uitkeren."

Moes heeft in het kader van de uitvoering van de onder 2.1 en 2.2 bedoelde aannemingsovereenkomst bouwbedrijf [vennootschap 1] (hierna: [vennootschap 1]) als onderaannemer ingeschakeld.

Nationale Borg heeft zich jegens Synchroon op 5 oktober 2009 garant gesteld voor de nakoming van de aannemingsovereenkomst door Moes tot een bedrag van € 150.000,00. De garantie is op 6 november 2009 verhoogd tot

€ 700.000,00. In de op 6 november 2009 door Nationale Borg afgegeven garantie (hierna: de garantie) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

"De ongetekende, (…) Nationale Borg (…) hierna: "de borg", stelt zich hierbij tegenover Synchroon

(…) hierna: "de opdrachtgever", garant voor Moes (…) hierna: "de aannemer", tot zekerheid voor diens verplichtingen uit hoofde van het aangenomen werk: "Renovatie Weverstraat buitenzijde”, zulks tot een bedrag van maximaal EUR 700.000,00 (…).

De borg verbindt zich op grond van deze garantie ten hoogste bovengenoemd bedrag op eerste verzoek van de opdrachtgever aan hem te voldoen, indien naar de mening van de opdrachtgever de aannemer zijn verplichting niet of niet geheel nakomt.

Deze garantie vervalt zodra de aannemer naar het oordeel van de opdrachtgever aan al zijn verplichtingen uit hoofde van het aangenomen werk heeft voldaan. (…)"

Bij brief van 21 maart 2012 heeft Synchroon aan Nationale Borg bevestigd dat de door Moes afgegeven "bankgarantie" kan worden verlaagd naar € 250.000,00. In deze brief heeft Synchroon voorts vermeld: "Deze nieuwe, verlaagde bankgarantie ter waarde van € 250.000,-,- is bedoeld als garantie voor de afbouw van dit monument."

Nationale Borg heeft bij brief van 26 maart 2012 aan Synchroon bevestigd dat het maximumbedrag van de garantie met ingang van 22 maart 2012 is verlaagd tot € 250.000,00, waarbij de garantie voor het overige ongewijzigd blijft.

Op 23 april 2012 hebben Moes en [vennootschap 1] een proces-verbaal van oplevering opgemaakt waarin de op grond van de aannemingsovereenkomst nog uit te voeren werkzaamheden zijn omschreven. Het proces-verbaal van oplevering is door Moes en [vennootschap 1] ondertekend. Ter zitting heeft Synchroon verklaard met het proces-verbaal van oplevering te kunnen instemmen.

Moes is op 11 juli 2012 failliet verklaard.

Bij brief van 13 juli 2012 aan Moes heeft Synchroon de aannemingsovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en aanspraak gemaakt op vergoeding van alle geleden en te lijden schade ontstaan door de surseance van betaling van Moes en de daarmee samenhangende ontbinding van de aannemingsovereenkomst.

Synchroon heeft bij brief van 21 december 2012 aan Nationale Borg een beroep gedaan op betaling onder de garantie. Synchroon heeft aan haar verzoek tot betaling het volgende ten grondslag gelegd:

"Aangezien Synchroon wenst om verdere besluitvorming in bovengenoemd project vrijelijk te kunnen nemen is het noodzakelijk tot schade afwikkeling te komen, aangezien nader uitstel leidt tot verdere schade van Synchroon mede gezien het feit dat de curator in het geheel niet reageert."

Synchroon heeft in deze brief uiteengezet welke schade zij heeft geleden en deze schade begroot op tenminste € 500.000,00.

Bij brief van 16 januari 2013 heeft de advocaat van [vennootschap 1], voor zover van belang, het volgende aan Synchroon bericht:

"Op 23 april 2012 heeft er een opname van de ruwbouwfase plaats gevonden. Deze opnamelijst is door partijen getekend. Deze opnamepunten heeft [vennootschap 1] afgewikkeld, behoudens het kitwerk, de stalen ramen achterzijde gebouw B en de gevelreiniging achterzijde gebouw B. Er heeft nog geen oplevering plaats gevonden.

(…) Synchroon heeft van Moes een bankgarantie ontvangen ten belope van € 150.000,- (…). Inclusief het openstaande bedrag (ingediende termijnen en meerwerk) houdt Synchroon circa

€ 500.000,- onder zich ter dekking van eventuele garantiewerken op andere projecten dan onderhavig Project. Dit staat in geen enkele redelijke verhouding tot elkaar, temeer omdat Synchroon geen schade heeft op onderhavig Project. [vennootschap 1] is dan ook van mening, dat de bankgarantie voldoende dekking biedt en dat Synchroon de openstaande bedragen gewoon aan haar moet betalen."

Nadat Synchroon Nationale Borg bij brief van haar advocaat van

15 februari 2013 had gesommeerd om tot uitkering onder de garantie over te gaan, zijn partijen in overleg getreden en heeft Synchroon, onder voorbehoud van al haar rechten, haar verzoek om betaling onder de garantie opgeschort.

Vervolgens heeft Synchroon bij brief van haar advocaat van 17 mei 2013 aan Nationale Borg wederom een beroep gedaan op betaling onder de garantie. Synchroon heeft daarbij aan haar verzoek tot betaling ten grondslag gelegd dat Moes haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst niet (geheel) is nagekomen waardoor Synchroon schade lijdt.

Nationale Borg heeft bij brief van 23 mei 2013 - kort gezegd - aan de advocaat van Synchroon meegedeeld dat zij het prematuur acht om in dit stadium de garantie te claimen. Nationale Borg heeft Synchroon verzocht de betalingstermijn met twee weken te verlengen om de lopende onderhandelingen te kunnen afronden.

De advocaat van Synchroon heeft bij brief van 24 mei 2013 aan

Nationale Borg bericht dat Synchroon niet bereid is tot het verlenen van een nadere termijn voor het betalen van de garantie en Nationale Borg gesommeerd om uiterlijk op 27 mei 2013 tot betaling onder de garantie over te gaan.

Nationale Borg is niet tot betaling onder de garantie overgegaan.

Bij brief van 28 mei 2013 heeft de advocaat van [vennootschap 1] het volgende aan Nationale Borg bericht:

"In de brief van Synchroon d.d. 21 maart 2012 bevestigt zij, dat de (rest-)garantie van € 250.000,- betrekking heeft op (ik citeer:) “de afbouw van het project”. De bijgevoegde aannemingsovereenkomst d.d. 21 september 2009 heeft echter alleen betrekking op de ruwbouw (buitenzijde) van het project (artikel 2). Dit betekent, dat deze bankgarantie geen betrekking (meer) heeft op de rechten en plichten van partijen die uit deze overeenkomst voorvloeien. Dit strookt ook met de feiten, aangezien in deze periode de ruwbouw nagenoeg gereed was en de aannemer aan haar verplichtingen had voldaan.

Vanwege tijdsverloop en de verslechterde marktomstandigheden heeft Synchroon er vanaf gezien om de afbouw van het project in uitvoering te geven. Hiervoor is dan ook - voor zover [vennootschap 1] tenminste bekend is – geen aannemingsovereenkomst gesloten. Reeds om die reden kan er geen grondslag zijn voor wanprestatie van Moes en/of [vennootschap 1] en – in het verlengde daarvan – voor uitbetaling van enig bedrag aan Synchroon. (…)"

Synchroon vordert  samengevat - veroordeling van Nationale Borg tot betaling van € 250.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag van 24 mei 2013 tot de dag der algehele voldoening en tot vergoeding van

€ 3.025,00 aan buitengerechtelijke kosten. Tot slot vordert Synchroon Nationale Borg in de kosten van deze procedure te veroordelen, de nakosten te vermeerderen met rente daaronder begrepen.

Synchroon legt hieraan - samengevat - het volgende ten grondslag.

Op Nationale Borg rust blijkens de garantie een zelfstandige verplichting jegens Synchroon om op eerste verzoek van Synchroon tot betaling onder de garantie over te gaan, indien naar de mening van Synchroon Moes zijn verplichtingen in verband met het werk: "Renovatie Weverstraat buitenzijde" niet of niet geheel nakomt. De garantie is op eerste afroep opeisbaar. Er is derhalve sprake van een abstracte bankgarantie. Uit vaste jurisprudentie blijkt dat een strikte toepassing van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden is. Aan de voorwaarden voor het opeisbaar worden van deze verbintenis is voldaan door in ieder geval de brief van Synchroon aan Nationale Borg van 17 mei 2013. Daarnaast is er geen sprake van een willekeurige claim. Moes is haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst niet nagekomen. In dit verband heeft Synchroon gesteld dat Moes haar in de op de aannemingsovereenkomst van toepassing zijnde UAV `1989 heeft gevrijwaard voor claims van derden en de vrije toegang tot het werk heeft gegarandeerd, welke verplichting Moes door het uitoefenen van het retentierecht door [vennootschap 1] niet is nagekomen. Daarnaast zijn nog niet alle opleverpunten conform het proces-verbaal van oplevering uitgevoerd. Nationale Borg is derhalve gehouden tot betaling onder de garantie over te gaan. Gelet op het karakter van de garantie, heeft Synchroon een spoedeisend belang bij haar vordering en kan het afwachten van een bodemprocedure in redelijkheid niet van haar worden verlangd.

Nationale Borg heeft verweer gevoerd. Het verweer zal, voor zover van belang, worden weergegeven onder de beoordeling.

De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is.

Vaststaat dat Nationale Borg zich op grond van de garantie heeft verplicht om bij niet nakoming door Moes van haar verplichtingen uit hoofde van het aangenomen werk "Renovatie Weverstraat buitenzijde", maximaal € 250.000,00 aan Synchroon te voldoen. In geschil is of Nationale Borg gehouden is tot betaling onder de garantie over te gaan.

Tussen partijen is allereerst in geschil of de garantie moet worden gekwalificeerd als een abstracte (bank)garantie (zoals Synchroon stelt), dan wel als een overeenkomst met een borgkarakter (zoals Nationale Borg stelt). Voor de beantwoording van de vraag welke opvatting de juiste is komt het naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan de bewoordingen van de garantie en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat verband wordt het volgende overwogen.

In de garantie, die niet als ‘borgtocht’ wordt aangeduid wordt diverse keren de term garantie gebruikt. Het enkele feit dat Nationale Borg in de garantie als ‘borg’ wordt betiteld geeft de garantie nog niet het karakter van een borgtocht. De verwijzing van Nationale Borg in dit verband naar de aannemingsovereenkomst kan haar al niet baten, omdat zij bij deze overeenkomst geen partij is geweest en dan ook niet voor de hand ligt om voor de uitleg van de garantie daarop terug te vallen. Overigens wordt opgemerkt dat in artikel 19 van de aannemingsovereenkomst wordt gesproken van de verplichting tot het verstrekken van een bankgarantie door Moes en niet van een verplichting tot borgstelling. Uit het feit dat in genoemd artikel vermeld staat “-voor zoveel nodig onder afstanddoening van alle aan borgen toekomende exceptiën en voorrechten-” kan anders dan Nationale Borg meent verder niet worden afgeleid dat zij niet anders dan als borg in de zin van artikel 7:850 lid 1 BW kan worden aangemerkt. De garantie bevat verder de volgende zinsnedes: "de borg verbindt zich op grond van deze garantie", "op eerste verzoek van de opdrachtgever aan hem te voldoen", en "naar de mening van de opdrachtgever de aannemer zijn verplichtingen niet of niet geheel nakomt". Uit deze bewoordingen in de garantie volgt niet dat Nationale Borg pas gehouden is tot betaling onder de garantie over te gaan indien Moes in verzuim is met de nakoming van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst. Integendeel, uit deze bewoordingen volgt dat Nationale Borg op grond van het enkele afroepen van de garantie, wanneer naar de mening van Synchroon Moes niet aan haar verplichtingen voldoet, gehouden is tot uitbetaling onder de garantie over te gaan, zodat sprake is van een abstracte bankgarantie. De verplichtingen van Nationale Borg zijn volgens de garantie geabstraheerd van de onderliggende rechtsverhouding. Gelet op het feit dat Nationale Borg een professionele partij is waarvan kan worden aangenomen dat zij het verschil kent tussen een overeenkomst van borgtocht en een abstracte bankgarantie, kan ook niet worden aangenomen dat Nationale Borg redelijkerwijs erop heeft mogen vertrouwen een overeenkomst van borgtocht met Synchroon te hebben gesloten.

Nationale Borg is in beginsel tot betaling onder de garantie gehouden indien het verzoek beantwoordt aan de in de garantie gestelde voorwaarden. Synchroon heeft bij brieven van 21 december 2012 en 17 mei 2013 Nationale Borg verzocht om tot uitbetaling onder de garantie over te gaan. Het verzoek van Synchroon van 17 mei 2013 beantwoordt, anders dan haar verzoek van 21 december 2012, aan de tekst van de garantie nu daarin door Synchroon is gesteld dat Moes haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst niet is nagekomen. In welke verplichtingen Moes tekort is geschoten, heeft Synchroon in dit verzoek niet vermeld. Synchroon heeft pas tijdens de zitting concreet toegelicht waarom zij meent dat Moes in de nakoming van de aannemingsovereenkomst tekort is geschoten. Hoewel het op de weg van Synchroon had gelegen om haar standpunt op dit punt eerder aan Nationale Borg kenbaar te maken is, anders dan Nationale Borg heeft betoogd, van rechtsverwerking geen sprake. Het is voor Nationale Borg sedert december 2012 duidelijk geweest dat Synchroon uitkering onder de garantie verlangde. Nationale Borg heeft naar aanleiding van het eerste verzoek van Synchroon niet gesteld dat Synchroon zich niet op de garantie kon beroepen omdat dit verzoek niet aan de voorwaarden voldeed, maar heeft slechts verzocht om uitstel voor overleg tussen partijen, waarbij zij aan Synchroon nadere informatie heeft verzocht omtrent de door haar gestelde geleden schade. Een beroep op rechtsverwerking zou onder die omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.Nationale Borg is derhalve op grond van het verzoek van Synchroon van

17 mei 2013 in beginsel tot betaling onder de bankgarantie gehouden. Dit lijdt enkel uitzondering als Synchroon kennelijk willekeurig of bedrieglijk betaling onder de garantie verlangt. Voor zover Nationale Borg stelt dat daarvan sprake is geldt het volgende.

In de bankgarantie is bepaald dat deze is gegeven tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen door Moes voor het werk “Renovatie Weverstraat Buitenzijde”. Op grond van de UAV '89 die van toepassing zijn verklaard op de aannemingsovereenkomst is Moes gehouden Synchroon onbelemmerde toegang tot het werk en het werkterrein te verschaffen. Deze verplichting heeft Moes door de uitoefening van het retentierecht door [vennootschap 1] niet kunnen nakomen, waardoor Moes jegens Synchroon tekort is geschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Niet kan worden uitgesloten dat Synchroon hierdoor schade heeft geleden. Reeds om die reden is er geen sprake van het bedrieglijk inroepen van de bankgarantie door Synchroon. In dit kort geding kan niet met zekerheid worden vastgesteld of Moes ook tekort is geschoten in de aannemingsovereenkomst omdat zij nog werkzaamheden aan het project diende te verrichten. Synchroon wijst erop dat uit het onder 2.7 aangehaalde proces-verbaal van oplevering blijkt dat er nog diverse opleverpunten waren, welke punten volgens haar nog moeten worden afgewikkeld. Nationale Borg daarentegen stelt, onder verwijzing naar uitlatingen van [vennootschap 1], dat ook deze punten nadien (nagenoeg) geheel zijn afgerond. Tussen partijen is verder in geschil of de verplichtingen van Moes op grond van de aannemingsovereenkomst slechts zien op de buitenzijde van het rijksmonument dan wel dat Moes op grond van de aannemingsovereenkomst ook gehouden was werkzaamheden aan het interieur van het rijksmonument te verrichten. Tevens is in geschil of Moes in de nakoming van deze verplichtingen tekort is geschoten. Het antwoord op de vraag of Moes op grond van de aannemingsovereenkomst nog werkzaamheden ten behoeve van het project dient te verrichten vergt dan ook een nader onderzoek naar de feiten, waarop in het kader van dit kort geding niet kan worden vooruit gelopen. Dat er tussen partijen op dit punt discussie bestaat, leidt echter nog niet tot het oordeel dat Synchroon de bankgarantie kennelijk bedrieglijk of willekeurig heeft ingeroepen.

Synchroon heeft, juist waar de abstracte bankgarantie een garantie voor spoedige uitbetaling vormt, een spoedeisend belang bij betaling onder de garantie. Een belangenafweging leidt er niet toe dat Nationale Borg niet tot betaling onder de garantie hoeft over te gaan.

Gelet op het voorgaande is voldoende aannemelijk dat Nationale Borg tot betaling onder de garantie gehouden is, zodat de vordering van Synchroon op dit punt toewijsbaar is, vermeerderd met de wettelijke rente als gevorderd. Een betalingstermijn van vijf dagen na de betekening van dit vonnis komt hierbij redelijk voor.

Nu door Synchroon niet inzichtelijk is gemaakt dat door haar kosten zijn gemaakt anders dan ter voorbereiding en instructie van de zaak, zal de vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten worden afgewezen. Voor dergelijke kosten pleegt het bepaalde in de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) al een vergoeding in te sluiten.

Nationale Borg zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Synchroon worden begroot op:

Totaal €  4.615,21

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De voorzieningenrechter

veroordeelt Nationale Borg om, binnen vijf dagen na de betekening van dit vonnis, een bedrag van € 250.000,00 (tweehonderdvijftig duizend euro) aan Synchroon te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over het toegewezen bedrag vanaf 24 mei 2013 tot de dag van volledige betaling,

veroordeelt Nationale Borg in de proceskosten, aan de zijde van Synchroon tot op heden begroot op € 4.615,21,

veroordeelt Nationale Borg in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat

Nationale Borg niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 

6:119 van het Burgerlijk Wetboek over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. K.M.E. Ritzen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2013.