Einde inhoudsopgave
De faillissementspauliana (O&R nr. 75) 2012/5.5.4
5.5.4 Een uitzondering op de hoofdregel?
mr. R.J. van der Weijden, datum 26-10-2012
- Datum
26-10-2012
- Auteur
mr. R.J. van der Weijden
- JCDI
JCDI:ADS381982:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
HR 19 november 2004, NJ 2005, 199; JOR 2005/19, nt. Steneker (ING/Gunning q.q.).
HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471, nt. WMK(Mulder q.q./CLBN).
Zie Rb. Arnhem 20 december 2001, JOR 2002/39, nt. SCJJK, r.o. 4.1 en 4.2 en Hof Arnhem 25 maart 2003, JOR 2003/131, nt. Vermunt, r.o. 5.11.
Het verschil met het onderhavige geval was dat de gewraakte verrekeningen — voor zover in cassatie van belang — niet in het zicht van, maar pas tijdens het faillissement van de schuldenaar hebben plaatsgevonden. Daarnaast ging het om de verkoop van roerende zaken en verliepen de betalingen aan de bank niet via de notaris. Zie voor de relevantie van dit onderscheid Heyman 2006, p. 77 e.v.
HR 23 april 1999, NJ 2000, 158; JOR 1999/109, nt. Verhagen (Van Gorp q.q./Rabobank).
In de zaak tussen Van Gorp q.q. en Rabobank is dit argument als zodanig niet naar voren gebracht. Dit zou ook minder voor de hand hebben gelegen dan in het onderhavige geval, omdat voor een beroep op art. 53 lid 1 Fw niet is vereist dat schuldeisers zijn benadeeld. Dit laat overigens onverlet dat een beroep op art. 53 lid 1 Fw bij het ontbreken van benadeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn, zie Faber 1994, p. 196.
Hof Arnhem 25 maart 2003, JOR 2003/131, nt. Vermunt, r.o. 5.14.
Zie over dit arrest § 5.3.2 van dit hoofdstuk.
Zie ook Kortmann, noot onder Rb. Arnhem 20 december 2001, JOR 2002/39, onder 7 Vgl. ook De Serière 1994, p. 77-78 en Van Koppen 1998-1, p. 104-105. Anders Vermunt, noot onder Hof Arnhem 25 maart 2003, JOR 2003/131 en Faber 2005, nr. 355 en 386.
Zie ook Kortmann, noot onder Rb. Arnhem 20 december 2001, 'OR 2002/39, onder 7.
Zie voor deze argumenten HR 22 maart 1991, N] 1992, 214, nt. PvS (Loeffen q.q./Mees & Hope II), r.o. 3.3.
HR 10 december 1976, NI 1977, 617 (Curatoren Eneca/BACM), waarover § 5.3.1 van dit hoofdstuk.
R.o. 3.11.
Door zowel de rechtbank als het hof is vastgesteld dat van een dergelijke 'rechtstreekse betaling' in het onderhavige geval geen sprake was.
Zie HR 20 oktober 2003, JOR 2003/290(ING/Van Horssen q.q.). Zie ook Hof Arnhem 21 maart 2006, JOR 2006/140; Rb. Zwolle-Lelystad 8 april 2009, JOR 2009/238 en Hof Amsterdam 7 december 2010, JOR 2011/99.
Zie HR 18 januari 2008, NI 2008, 335, nt. PvS; JOR 2008/83, nt. Spinath (Slijm/Brouwer), waarover § 3.2 van hoofdstuk 3.
Anders dan in het geval waarin de bank zich door middel van verrekening op de koopsom 'verhaalt', is volgens Faber in dit geval van benadeling in beginsel geen sprake, zie Faber 2005, nr. 356.
Zijn er gevallen waarin een samenstel van rechtshandelingen als zodanig niet tot benadeling heeft geleid, maar een daartoe behorende rechtshandeling toch met de faillissementspauliana kan worden vernietigd? Aanleiding voor deze vraag is het arrest ING/Gunning q.q.1 Op grond van dit arrest wordt aangenomen dat een beroep op art. 54 lid 1 Fw in bepaalde gevallen kan slagen, ondanks dat de verrekening deel uitmaakt van een samenstel van rechtshandelingen dat als zodanig niet tot benadeling van schuldeisers heeft geleid. Is deze lezing van het arrest juist, dan is in die gevallen wellicht ook een succesvol beroep op de faillissementspauliana mogelijk. De ratio van de relevante bepalingen is immers hetzelfde: het bestrijden van onoorbare verhaalsbenadeling.
De casus die ten grondslag ligt aan het arrest ING/Gunning q.q. is voor zover op deze plaats relevant als volgt:
In het kader van de kredietverlening door ING hebben Elma Vastgoed Ede (hierna: Ede) en Elma Vastgoed Veenendaal (hierna: Veenendaal) zich in september 1986 hoofdelijk jegens ING verbonden. Bovendien hebben zij ten behoeve van ING een hypotheekrecht gevestigd op een aantal onroerende zaken. In juli 1992 heeft ING de desbetreffende kredieten opgezegd. Tussen partijen is vervolgens een aflossingsregeling overeengekomen. Deze hield onder meer in dat de aan ING verhypothekeerde zaken door Ede en Veenendaal zelf zouden worden verkocht. ING zou in dat geval afstand doen van haar hypotheekrecht onder de voorwaarde dat de bedongen koopprijs wordt betaald op de rekening van Ede bij ING. Zodoende kon ING zich door middel van verrekening op de koopprijs 'verhalen'. Het motief voor deze gang van zaken was dat uitwinning van het hypotheekrecht vermoedelijk tot een lagere opbrengst zou hebben geleid. ING was in dat geval verplicht de verhypothekeerde zaken aan de gemeente aan te bieden. Nadat de onroerende zaken in juni 1994 door Ede en Veenendaal zijn verkocht, heeft de notaris de ontvangen koopsommen overgeboekt op een door Ede bij ING aangehouden rekening. De als gevolg van deze overboeking ontstane vordering van Ede op ING is vervolgens verrekend met een vordering van ING op Ede. Op 26 oktober 1994 is Ede failliet verklaard. De curator stelt zich op het standpunt dat ING niet bevoegd was tot de voornoemde verrekening, omdat deze volgens hem heeft plaatsgevonden na een 'schuldoverneming' waarbij ING niet te goeder trouw heeft gehandeld (vgl. art. 54 lid 1 Fw).
ING stelt dat art. 54 Fw niet van toepassing is op 'de ontvangst en verrekening door een crediteur van de opbrengst van aan hem verstrekte zekerheidsrechten als pand en hypotheek'. Zij verwijst hierbij onder meer naar het arrest Mulder q.q./CLBN.2 De rechtbank noch het hof gaat mee in dit betoog. Beide overwegen dat de in het arrest Mulder q.q./CLBN gegeven regel geen toepassing vindt, omdat het in het onderhavige geval niet gaat om een pandrecht op vorderingen.3 Dit oordeel zal vermoedelijk geen verrassing zijn geweest. De Hoge Raad was in het arrest Van Gorp q.q./Rabobank, waaraan een tot op zekere hoogte vergelijkbare casus ten grondslag ligt,4 al tot hetzelfde oordeel gekomen met betrekking tot art. 53 lid 1 Fw.5
Ook het in hoger beroep gevoerde verweer dat de schuldeisers van Ede 'niet in hun verhaalsmogelijkheden zijn benadeeld door de wijze waarop de Bank haar hypotheekrechten heeft afgewikkeld',6 mocht ING niet baten. Het hof overweegt:
"Naar het oordeel van het hof is te dezen niet zozeer relevant of de overige crediteuren bij een andere wijze van verkoop meer zouden hebben ontvangen, zoals de Bank in dit kader betoogt, maar is primair aan de orde of de Bank bevoegd is tot verrekening. Is zij dit niet, dan worden de overige crediteuren bij verrekening benadeeld omdat zij in dat geval ten onrechte in hun verhaalsmogelijkheden worden beperkt ten belope van het door de bank verrekende bedrag. Is de Bank wel bevoegd tot verrekening, dan is daarvan geen sprake. Daaraan voegt het hof nog toe dat het, voor zover de Bank — onder verwijzing naar met name HR 22 maart 1991, NJ 1992, 214 beoogt te stellen dat in het geval dat zij niet bevoegd is tot verrekening de overige crediteuren door verrekening niet worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden omdat hen in dat geval slechts een voordeel zou ontgaan, de Bank daarin niet kan volgen."7
Het hof gaat ervan uit dat een verrekening die 'onbevoegd' plaatsvindt - omdat de overnemer van een vordering of schuld bij de overneming 'niet te goeder trouw' was (art. 54 lid 1 Fw) - steeds tot benadeling van schuldeisers leidt. Dit is opmerkelijk, omdat uit het hiervoor besproken arrest Loeffen q.q./Mees & Hope II - waar het hof nog naar verwijst - al voortvloeit dat dit niet het geval is.8 Ook in het onderhavige geval is van benadeling geen sprake.9 In lijn met wat de Hoge Raad in het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope II heeft overwogen, kan worden gesteld dat door de verrekening een voor verhaal vatbaar goed - de vordering van Ede op ING - uit het vermogen van Ede is verdwenen dat daarin eigenlijk 'niet thuishoort' .10 Deze vordering heeft slechts kunnen ontstaan doordat ING afstand heeft gedaan van haar hypotheekrecht op de onroerende zaken. De 'middelen' waarmee het ontstaan van de verdwenen vordering mogelijk is gemaakt zijn door ING zelf 'ter beschikking gesteld'. Bovendien is deze vordering in de plaats gekomen van een goed dat - als gevolg van het daarop rustende hypotheekrecht van ING - vanuit het perspectief van de overige schuldeisers van Ede 'waardeloos' was.11 Tot de conclusie dat van benadeling geen sprake was, kan ook worden gekomen door de rechtsregel uit het arrest Curatoren Eneca/BACM toe te passen.12 De mogelijkheid van verrekening was voor ING een 'noodzakelijke voorwaarde' voor het doen van afstand van haar hypotheekrecht (de 'gedraging' van ING waar de voor de schuldeisers van Ede 'gunstige gevolgen' uit zijn voortgekomen).
De gelijkenissen met het arrest Loeffen q.q./Mees & Hope II zijn de Hoge Raad niet ontgaan. Toch laat de Hoge Raad het arrest van het hof in stand. Hij overweegt:
"Het onderdeel strekt ertoe dat een uitzondering wordt aanvaard op de hiervoor in 3.8 aangehaalde strenge regels die in de rechtspraak van de Hoge Raad tot ontwikkeling zijn gekomen ten aanzien van een beroep door een bank op verrekening in het zicht van faillissement van een rekeninghouder. In het gegeven geval bestaat daartoe echter onvoldoende grond. Op zichzelf is juist dat de overige schuldeisers van de rekeninghouder ten achter zouden hebben gestaan bij de bank wanneer deze de ten processe bedoelde onroerende zaken als hypotheekhouder zou hebben uitgewonnen. Hiermee vergeleken komen die overige schuldeisers niet in een mindere positie te verkeren [cursivering: RJvd1N] door aanvaarding van het beroep op verrekening door de bank en valt hun zelfs een voordeel toe waarop zij geen aanspraak hadden, doordat de bank afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek, terwijl haar beroep op verrekening — hoewel dat onmiddellijk samenhangt met de afstand door de bank van haar recht van hypotheek en berust op een tussen Ede, Veenendaal en de bank gemaakte afspraak—niet wordt gehonoreerd. Al deze omstandigheden, zowel op zichzelf als in samenhang bezien, brengen echter niet mee dat de bank kan ontkomen aan de consequenties van het feit dat zij afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek en dus ook van het recht van voorrang en de positie van separatist die zij daaraan ontleende, zonder—zoals mogelijk was geweest — tegelijk een pandrecht te doen vestigen op de opbrengst van de verkoop van de desbetreffende onroerende zaken of de vordering met instemming van de verkopers van de onroerende zaken rechtstreeks aan haar te laten voldoen." 13
uit het oog moet worden verloren dat het onderdeel van het cassatiemiddel waar bovenstaande overweging op ziet, slechts klaagt dat het hof art. 54 lid 1 Fw niet buiten toepassing heeft verklaard (op een vergelijke manier als in het arrest Mulder q.q./CLBN is geschied). Het onderdeel heeft geen betrekking op de vraag welke vereisten art. 54 lid 1 Fw stelt en de vraag of aan deze vereisten in het onderhavige geval is voldaan. Verdedigbaar is dan ook dat uit bovenstaande overweging slechts volgt dat verrekening in gevallen als het onderhavige niet zonder meer mogelijk is, maar - anders dan in gevallen waar het arrest Mulder q.q./CLBN op ziet - moet worden getoetst aan art. 54 lid 1 Fw. Anders dan voor de vraag of art. 54 lid 1 Fw Uberhaupt van toepassing is, is bij deze toets wel relevant dat de schuldeisers niet zijn benadeeld (waardoor de conclusie moet zijn dat verrekening in het onderhavige geval is toegestaan).
Dat de verrekening in het onderhavige geval aan art. 54 lid 1 Fw moet worden getoetst, is de door de Hoge Raad bedoelde 'consequentie' van het feit dat ING geen pandrecht heeft laten vestigen op de vordering tot betaling van de koopsom en de vordering evenmin rechtstreeks aan zich heeft laten betalen. Zou ING wel een pandrecht hebben laten vestigen, dan was verrekening op grond van het arrest Mulder q.q./CLBN zonder meer mogelijk en zou een toets aan art. 54 lid 1 Fw achterwege zijn gebleven. Zou de vordering tot betaling van de koopsom door de kopers rechtstreeks aan ING - in de hoedanigheid van schuldeiser van Ede - zijn betaald (vgl. art. 6:30 BW), dan had art. 54 lid 1 Fw evenzeer toepassing gemist.14 Door de betaling aan ING gaat de schuld van Ede aan ING meteen teniet zonder dat er op enig moment sprake is van een tegenvordering van Ede op ING. Van verrekening (in rekening-courant) is dan ook geen sprake.15 Dit betekent echter niet dat een rechtstreekse betaling niet aan andere regels met betrekking tot verhaalsbenadeling moet worden getoetst. Uit het arrest Slijm/Brouwer volgt dat de betaling van een aan de schuldenaar (Ede) verschuldigde geldsom, met zijn goedvinden niet aan hem, maar aan een van zijn schuldeisers (ING) in mindering op het door hem aan die schuldeiser verschuldigde, kan worden beschouwd als een 'voldoening door de schuldenaar' zoals bedoeld in art. 47 Fw.16 Een beroep op deze bepaling kan alleen slagen als de voldoening (of het samenstel van rechtshandelingen waar deze deel van uitmaakt) tot benadeling van schuldeisers heeft geleid.17 Volgens de Hoge Raad was dit in de casus die ten grondslag ligt aan het arrest ING/Gunning q.q. niet het geval.