Rb. 's-Hertogenbosch, 30-11-2006, nr. 456048

Ber heeft bij dagvaarding gesteld en gevorderd als na te melden. [gedaagde] is in rechte verschenen en heeft een conclusie van antwoord genomen. Vervolgens is een comparitie van partijen gelast. Ber heeft bij schrijven van 23 oktober 2006 nadere producties ten behoeve van de comparitie in het geding gebracht. De comparitie heeft plaatsgevonden op

Ber vordert - zakelijk weergegeven - betaling door [gedaagde] van euro 1.221,85, te vermeerderen met de rente conform artikel 6:119a BW over euro 989,40 vanaf 20 februari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.

Ber legt hieraan het volgende ten grondslag.

[gedaagde] is met Ber via de website www.butterfly.nl een abonnement voor het afnemen van erotische DVD's aangegaan. Hij is echter in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen tekortgeschoten. De hoofdsom voortvloeiende uit de overeenkomst bedraagt euro 989,40. [gedaagde] is tevens buitengerechtelijke incassokosten ad euro 150,- verschuldigd alsmede rente, zijnde vanaf 27 april 2004 tot en met 20 februari 2006 euro 82,45.

Ter toelichting voert Ber het volgende aan.

[gedaagde] heeft zich op de website www.butterfly.nl aangemeld. Op de homepage van www.butterfly.nl (produktie 1 bij dagvaarding) is de volgende tekst vermeld:

en

[gedaagde] heeft de button 'meld je hier aan' aangeklikt. Hij heeft daarna het beeld op zijn scherm gekregen dat BER als productie 2 bij dagvaarding heeft overgelegd. [gedaagde] heeft op deze pagina de algemene voorwaarden op zijn beeldscherm gekregen. Voorts staat er een duidelijke voetnoot op de pagina met de volgende tekst:

[gedaagde] heeft daarna de button 'volgende' aangeklikt. Hij heeft toen de pagina op zijn beeldscherm gekregen die als productie 4 is overgelegd. Op deze pagina heeft hij zijn naam, adres, woonplaats, geboortedatum en overige gegevens ingevuld. Op deze pagina is tevens vermeld:

Uit de uitdraai van de database van Ber (productie 5 bij dagvaarding) blijken de door [gedaagde] achtergelaten persoonsgegevens.

[gedaagde] heeft vervolgens op de button 'klik hier om te versturen' geklikt.

Ber heeft daarop een bevestigingsbrief per reguliere post naar het huisadres van [gedaagde] gestuurd. In deze brief stond een unieke gebruikersnaam.

[gedaagde] heeft vervolgens wederom de website www.butterfly.nl bezocht en heeft op de homepage geklikt op de button 'bevestig hier je aanmelding'. Hij kreeg daarop een pagina in beeld waarop hij onder andere zijn per post thuisgestuurde unieke gebruikersnaam heeft ingevuld. [gedaagde] heeft vervolgens op 'bevestigen' gedrukt. Daarna heeft hij de als productie 7 overgelegde pagina op zijn scherm gekregen.

Ber heeft daarop het welkomstgeschenk naar het adres van [gedaagde] gestuurd.

Bij de aanmeldingsprocedure is gebruik gemaakt van een aan [gedaagde] toebehorende computer en ip-adres.

[gedaagde] heeft, kort weergegeven, het volgende aangevoerd.

[gedaagde] heeft nooit de website www.butterfly.nl bezocht en hij heeft geen overeenkomst met Ber gesloten. Hij heeft eenmaal gereageerd op een advertentie voor vier gratis erotische films op een startpagina, maar hij heeft deze films nooit ontvangen.

Medio april 2004 ontving [gedaagde] een filmpakket met een factuur. Aangezien hij dit niet besteld had, heeft [gedaagde] het pakket retour gestuurd. Ber heeft dit pakket echter geweigerd zodat het pakket weer bij [gedaagde] terecht kwam. Hierop heeft [gedaagde] het pakket met begeleidend schrijven van 29 april 2004 aangetekend aan Ber verstuurd. Uit deze brief blijkt duidelijk dat hij geen intentie had een overeenkomst met Ber te sluiten. Hierna heeft [gedaagde] geen filmpakket meer ontvangen, maar wel een factuur voor het geretourneerde pakket. Nu hij de website www.butterfly.nl nooit heeft bezocht, heeft [gedaagde] zich nooit aangemeld als lid en zijn de algemene voorwaarden evenmin van toepassing. Ook is de vereiste geboortedatum op voornoemde website niet doorgegeven zodat gedaagde een dergelijk aanvraagformulier niet had kunnen verzenden. Voor het geval wel een overeenkomst tot stand is gekomen roept [gedaagde] de vernietigbaarheid daarvan in op grond van artikel 6:227b BW. De algemene voorwaarden heeft [gedaagde] nooit gezien of ontvangen zodat deze niet van toepassing zijn. Voorts roept hij de vernietigbaarheid in van artikel 4 lid 2 en artikel 5 lid 4, aangezien deze artikelen onredelijk bezwarend zijn. Tevens is de hoofdsom niet gespecificeerd. Ten slotte maakt [gedaagde] bezwaar tegen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten en rente.

Ter comparitie heeft de heer [x] verklaard dat er een link heeft bestaan van de website www.gratis.nl naar www.butterfly.nl, in die zin dat als men op www.gratis.nl klikt op de betreffende aanbieding, men terechtkomt op de site www.butterfly.nl en de pagina's zoals deze door Ber bij dagvaarding zijn overgelegd. Voorts heeft de heer [x] verklaard dat alle transacties zijn geregistreerd en dat [gedaagde] alle stappen op de verschillende pagina's van de site heeft doorlopen. Volgens de heer [x] is het onmogelijk dat [gedaagde] op een andere site zijn gegevens heeft achtergelaten.

De gratis DVD's zijn wel toegestuurd aan [gedaagde], aldus de heer [x]. De heer [x] toont een kopie van een code van PTT Post, welke volgens hem de code is die behoort bij het postpakket dat bij [gedaagde] is bezorgd.

Nadat [gedaagde] het door hem ontvangen filmpakket, met de brief van 29 april 2006, had teruggezonden, was duidelijk dat hij geen prijs meer stelde op toezending van de filmpakketten, dus dat is ook niet meer gebeurd, aldus de heer [x]. In de toepasselijke algemene voorwaarden is bepaald dat indien na 80 dagen na factuurdatum niet is betaald alle volgende kwartalen van het lidmaatschap in een keer opeisbaar zijn.

[gedaagde] heeft wel ook zijn geboortedatum opgegeven toen hij zich op de site aanmeldde. De heer [x] toont gegevens waaruit dat blijkt.

De gevorderde hoofdsom bestaat uit euro 69,95 per kwartaal plus euro 10,- verzendkosten, gedurende drie jaar, derhalve 12 kwartalen, alsmede euro 15,- administratiekosten voor toezending van het welkomstpakket en euro 15,- herinneringskosten, aldus de heer [x].

[gedaagde] heeft ter comparitie verklaard dat hij zich had aangemeld voor het gratis ontvangen van DVD's en dat het hem niet duidelijk was op welk moment hij iets zou moeten betalen en dat hij zich nooit ergens op heeft willen abonneren. Tevens heeft hij verklaard dat het mogelijk is dat hem een code is toegestuurd, maar dat hij niet meer weet wat hij daarmee heeft gedaan, daar hij zoveel codes voor toegang tot websites heeft. Voorts heeft hij verklaard dat hij de 4 gratis DVD's niet heeft ontvangen.

Volgens [gedaagde] heeft Ber erkend dat hij niet de wil had om een abonnement af te sluiten door geen filmpakket meer toe te sturen na de terugzending van het ontvangen eerste filmpakket.

Indien ervan wordt uitgegaan dat [gedaagde] wel een abonnement heeft gesloten, is het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat er zoveel kwartalen moeten worden betaald, nu er slechts één maal een pakket is geleverd, aldus (de gemachtigde van) [gedaagde].

Nu [gedaagde] ter comparitie niet langer uitdrukkelijk heeft betwist dat hij een door Ber aan hem toegezonden gebruikersnaam/code heeft ingevuld op de website www.butterfly.nl en de mogelijkheid heeft opengelaten dat hij dat wel heeft gedaan, moet aangenomen worden dat hij zich heeft aangemeld op die site.

[gedaagde] heeft een beroep gedaan op de artikelen 7:46c en 7:46d BW. Ook indien zou moeten worden aangenomen dat aan een van de vereisten van artikel 7:46c BW niet is voldaan, heeft dat slechts - op de voet van artikel 7:46c BW - tot gevolg dat de termijn voor ontbinding van de overeenkomst wordt verlengd tot drie maanden. De overeenkomst is tot stand gekomen op 11 januari 2004, zo blijkt uit het overzicht van de aanmeldingsgegevens dat door Ber ten behoeve van de comparitie is toegezonden. De brief van [gedaagde] waarbij hij het door hem ontvangen pakket films terugzendt en waarin hij duidelijk maakt geen lid te zijn of te willen worden, dateert van 29 april 2004. In die brief is melding gemaakt van een eerdere terugzending van het pakket door [gedaagde] op 19 april 2004. Beide data vallen buiten de termijn van drie maanden na 11 januari 2004. Het beroep van [gedaagde] op deze artikelen moet daarom worden verworpen.

[gedaagde] heeft voorts een beroep gedaan op artikel 6:227b BW. Terecht heeft Ber opgemerkt dat de artikelen 6:227b en 6:227c BW - uitvloeisels van richtlijn 2000/31/EG van 8 juni 2000 - nog geen geldig recht waren op 11 januari 2004; deze artikelen zijn eerst op 30 juni 2004 in werking getreden.

Ingevolge artikel 22 lid 1 van deze richtlijn had deze op 17 januari 2002 moeten zijn omgezet in nationaal recht. Ook indien, op de grond dat Nederland is tekortgeschoten in zijn verplichting om de richtlijn tijdig om te zetten, zou moeten worden aangenomen dat artikel 6:217 BW moet worden uitgelegd conform deze richtlijn, moet, op grond van de zijdens Ber verschafte en door [gedaagde] niet weersproken gegevens over de inhoud van de website www.butterfly.nl en de aanmeldingsprocedure, worden geoordeeld dat er een overeenkomst tussen partijen is totstandgekomen zonder strijd met de bepalingen van de richtlijn. Op de pagina's van de website is voldoende duidelijk, begrijpelijk en ondubbelzinnig informatie gegeven over de wijze waarop de overeenkomst tot stand komt en op welk moment deze tot stand komt, welke verplichtingen de aanmelder aangaat en op welke wijze en binnen welke termijn hij de overeenkomst ongedaan kan maken.

Het beroep van [gedaagde] op deze bepalingen wordt daarom verworpen.

Op het aanvraagformulier op de website is vermeld dat op alle leveringen en aanbiedingen de algemene voorwaarden van toepassing zijn, welke via deze site ook kunnen worden gelezen. Aangenomen kan daarom worden dat de door Ber gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen.

Het beroep op de vernietigbaarheid van artikel 4 lid 2 en artikel 5 lid 4 van de algemene voorwaarden wordt verworpen. De bepaling 'aanvragen van het welkomstgeschenk van Ber omvat mede de aanmelding als lid van Ber' (artikel 4 lid 2) is niet onredelijk bezwarend, nu uit de pagina's van de website blijkt dat het de aanmelder voldoende duidelijk moet zijn dat hij zich, door zich aan te melden, zowel opgeeft voor het welkomstgeschenk als aanmeldt als lid.

Ook de bepaling 'opzegging van het lidmaatschap kan slechts schriftelijk plaatsvinden tegen het einde van een periode van één jaar, mits daarbij een opzegtermijn van drie maanden in acht wordt genomen' (artikel 5 lid 4) kan niet onredelijk bezwarend geoordeeld worden.

Het voorgaande brengt met zich dat [gedaagde] in beginsel het bedrag van euro 69,95 per kwartaal aan Ber verschuldigd is vanaf april 2004, evenals het bedrag van euro 15,- als aanmeldingskosten.

Uit het debat tussen partijen blijkt dat slechts één maal een filmpakket is toegezonden aan [gedaagde]. Dat betekent dat slechts één maal de verzendkosten van euro 10,- verschuldigd zijn. Andere zendingen hebben immers niet plaatsgevonden, zodat Ber daarvoor ook geen kosten heeft gemaakt.

Voor het vorderen van het bedrag van euro 69,95 per kwartaal gedurende 12 kwartalen, hoewel geen andere zendingen meer hebben plaatsgevonden, heeft Ber een beroep gedaan op artikel 9 lid 2 van de algemene voorwaarden, waarin is bepaald dat, indien na 80 dagen na factuurdatum niet is betaald, "ook alle volgende kwartalen welke nog voortvloeien uit het lidmaatschap in een keer opeisbaar zijn". Deze bepaling moet worden aangemerkt als een boetebeding als bedoeld in artikel 6:91 BW.

Volgens artikel 5 lid 1 van de algemene voorwaarden geldt het lidmaatschap voor de duur van een jaar te rekenen vanaf de eerste dag van de maand na ontvangst van het in artikel 4.3 bedoelde schriftelijke bericht van Ber en wordt het bij gebreke van tijdige opzegging overeenkomstig het in artikel 5.4 gestelde, telkens met een periode van een jaar verlengd.

Op basis van dit artikel 5 lid 1 kan niet worden bepaald hoeveel kwartalen "alle volgende kwartalen welke nog voortvloeien uit het lidmaatschap" omvatten. Het lidmaatschap duurt ten minste één jaar, maar wordt bij gebreke van tijdige opzegging steeds voortgezet voor een jaar. Aldus kan er in beginsel een onbepaald aantal kwartalen uit het lidmaatschap voortvloeien. De bepaling van artikel 9 lid 2 van de algemene voorwaarden leidt aldus niet tot een bepaalbare boete.

Ber heeft ook niet nader onderbouwd waarom [gedaagde] op grond van de algemene voorwaarden betaling van het bedrag van 12 kwartalen verschuldigd is.

Op het moment van dagvaarden, 22 mei 2006, waren ook nog geen drie jaar ofwel 12 kwartalen, doch slechts acht kwartalen verstreken sinds april 2004. Er is derhalve geen enkele grond aanwezig voor het vorderen van betaling voor 12 kwartalen.

Voorts is het volgende relevant. Het lidmaatschap geldt voor de duur van één jaar en eindigt na één jaar in geval van tijdige - dat wil zeggen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden - opzegging. [gedaagde] heeft bij brief van 29 april 2004, derhalve meer dan drie maanden voor het eindigen van het eerste lidmaatschapsjaar, aan Ber uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij geen lid wil zijn. Ber heeft daaruit tot een opzegging van het lidmaatschap behoren te concluderen.

Het lidmaatschap van [gedaagde] heeft derhalve één jaar geduurd. Hij is dan niet meer dan voor vier kwartalen het bedrag van euro 69,95 verschuldigd, zijnde euro 279,80, alsmede euro 10,- voor de toezending van het eerste pakket en euro 15,- administratiekosten voor de aanmelding. In totaal is dan toewijsbaar euro 304,80.

De wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW is niet toewijsbaar, aangezien niet is gesteld of gebleken dat [gedaagde] handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf. De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over genoemd bedrag is toewijsbaar vanaf de dag van dagvaarding, nu niet is gesteld of gebleken dat de verschuldigdheid van rente eerder is aangezegd.

Ber heeft haar vordering met betrekking tot de buitengerechtelijke kosten onvoldoende onderbouwd. Kennelijk zijn geen ter zake relevante kosten gemaakt, dat wil zeggen andere kosten dan die ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak (zoals kosten van het zenden van aanmaningen en sommaties), waarvoor de veroordeling in de proceskosten een vergoeding pleegt in te houden. Gelet op navolgende overweging met betrekking tot de proceskosten is er daarom geen grond voor toewijzing van de vordering ter zake buitengerechtelijke kosten.

[gedaagde] zal, als de in belangrijke mate in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan Ber van de somma van euro 304,80, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 22 mei 2006 tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van Ber tot op heden begroot op euro 284,72, waarvan euro 60,- als bijdrage in het salaris van de gemachtigde (niet met btw belast);

verklaart deze uitspraak tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. J.H. Wiggers, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 november 2006.