Bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (R&P nr. InsR11) 2019/6.9.2:6.9.2 Gezichtspunten in het strafrechtelijke kader

Bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (R&P nr. InsR11) 2019/6.9.2

6.9.2 Gezichtspunten in het strafrechtelijke kader

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In 1960 bepaalde de Hoge Raad dat de beantwoording van de vraag of mag worden vertrouwd op informatie van een derde, ‘mede afhankelijk is van de beoordeling of het advies werd verstrekt door een persoon of instantie, aan wie zodanig gezag valt toe te kennen, dat de verdachte in redelijkheid op de deugdelijkheid van het advies mocht vertrouwen’.1 Dit zogenoemde gezagscriterium kreeg aanvulling in een arrest uit 2006 waarin de Hoge Raad enkele aspecten formuleerde voor de beoordeling van de vraag of afgaan op informatie van een ander ten aanzien van de strafrechtelijke ongeoorloofdheid van de voorgenomen gedraging verschoonbare rechtsdwaling oplevert.2

Vóór deze uitspraak had de Hoge Raad reeds in 1987 uitgemaakt dat voor wat betreft het gezag van de adviseur ook anderen dan overheidsfunctionarissen een rechtens relevant gezag kan toekomen in het kader van een (rechts)dwalingsverweer. Het arrest ging over een bestuurder van een rechtspersoon aan wie ten laste was gelegd dat hij opdracht had gegeven tot het door de rechtspersoon plegen van het delict van art. 341 aanhef en onder 3 Sr en is vanwege zijn directe (materiële) belang voor het onderhavige onderzoek het bespreken waard. De bestuurder had voorafgaande aan het faillissement een deel van de schuldeisers volledig voldaan en hem werd verweten dat hij dit deed ter bedrieglijke verkorting van de (andere) schuldeisers. Hij voerde het verweer dat hij voor de beoordeling van de geoorloofdheid van zijn handelen (en in dat kader dus de vraag of de bestanddelen van het ten laste gelegde delict vervuld werden) was afgegaan op het advies van zijn raadsman. De Hoge Raad casseerde het arrest van het hof waarin het verweer was verworpen op de grond dat het advies niet afkomstig was van een overheidsfunctionaris. De mogelijkheid werd opengelaten dat afgaan op het advies van de raadsman inzake de (strafbare) geoorloofdheid van de gedraging de bestuurder in strafrechtelijke zin kan disculperen.3 De aspectenbenadering die de Hoge Raad in het nadien gewezen en het hiervoor genoemde arrest in 2006 koos voor de beoordeling van de verontschuldigbaarheid van de dwaling, biedt uitdrukkelijk een disculpatiemogelijkheid voor gevallen waarin de bestuurder afgaat op het advies van zijn raadsman over het `bankbreukige` karakter van zijn gedragingen. Dit geldt vanzelfsprekend ook voor de situatie waarin de bestuurder wordt beschuldigd van oplichting of flessentrekkerij en hij zich in dat kader onder verwijzing naar het advies van zijn raadsman verweert met de stelling dat hij niet beter wist.

De aspecten die de Hoge Raad van belang acht bij de beoordeling van de vraag of dwaling wegens het vertrouwen op een advies (of informatie) van een derde verontschuldigbaar is, zijn: (i) de positie van de verdachte binnen het bedrijf, (ii) de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de adviseur, (iii) de specifieke deskundigheid van de adviseur, (iv) de complexiteit van de materie waarover advies wordt ingewonnen, (v) de manier waarop en de omstandigheden waaronder advies is ingewonnen en gegeven.4 In de benadering van de Hoge Raad spelen bij de beoordeling aldus zowel de positie van degene die het advies ontvangt, als de positie (en deskundigheid) van de adviseur, de aard van het advies en de omstandigheden waaronder het advies is ingewonnen een belangrijke rol. De vorm en de inhoud van het advies, alsmede de vraag of dit eenduidig en deugdelijk is opgesteld zullen daarom het oordeel over de verontschuldigbaarheid van de dwaling mede inkleuren.

Uit de afweging van de genoemde aspecten vloeit in beginsel voort dat onzekerheid of (reële) twijfel omtrent de geoorloofdheid van de gedraging niet snel zal disculperen.5 In civielrechtelijke context sluit deze benadering aan bij de opmerking van Drion dat ‘rechtsdwaling slechts verschoonbaar [zal] zijn (…) als de aansprakelijk gestelde partij niet heeft getwijfeld, noch behoefde te twijfelen aan de geoorloofdheid van zijn gedrag. Immers, wie twijfelt, dwaalt niet, wie behoorde te twijfelen, dwaalt niet verschoonbaar’.6

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.