HvJ EU, 28-11-2024, nr. C-526/23

Software2. en internet worden zowel door professionals als door particulieren momenteel voortdurend gebruikt. De dienst die bestaat in de ontwikkeling van software die is aangepast aan specifieke behoeften van professionele gebruikers, komt in de praktijk ook zeer vaak voor. De economische belangen die op dit gebied op het spel staan zijn omvangrijk.

Het is dan ook opvallend dat het Hof tot op heden nooit kennis heeft genomen van een prejudiciële vraag over de in artikel 7, punt 1, onder b), van verordening (EU) nr. 1215/20123. bedoelde internationale bevoegdheidskeuze ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst in het kader van gedingen van internationale aard die betrekking hebben op de levering van onlinecomputerdiensten.

Het bestaan van forumkeuze- of rechtskeuzebedingen, volgens de contractuele gebruiken op dit werkterrein, vormt mijns inziens een verklaring voor deze bevinding.4.

Bijgevolg biedt het ontbreken van een overeenkomst in het hoofdgeding het Hof de gelegenheid om de aanknopingspunten ter aanwijzing van de bevoegde rechter te verduidelijken en deze paradox te overstijgen: hoe moet de internationale bevoegdheidskeuze, die is gebaseerd op een concrete locatie van de verrichting van diensten, worden uitgelegd wanneer de diensten via internet worden verricht? Met andere woorden, hoe moet het door de Uniewetgever gekozen materiële criterium worden gedefinieerd in een immateriële context?

Deze problematiek is weliswaar niet nieuw voor het Hof, zoals volgt uit de rechtspraak met betrekking tot de bevoegdheidskeuze inzake verbintenissen uit onrechtmatige daad, maar die rechtspraak berust op benaderingen die niet kunnen worden toegepast op verbintenissen uit overeenkomst. De discussie heeft aldus betrekking op de vraag welk concreet alternatief moet worden gekozen, wat het Oberste Gerichtshof (hoogste federale rechter in civiele en strafzaken, Oostenrijk), de verwijzende rechter, als volgt heeft verwoord: moet bij gebrek aan contractuele bepalingen gekozen worden voor de plaats waar de software is ontworpen of de plaats waar deze wordt gebruikt?

Ik zal uiteenzetten waarom in deze bijzondere context van levering van computerdiensten op een open netwerk zoals internet, mijns inziens het criterium van de plaats waar de dienst voor de gebruiker echt wordt uitgevoerd als criterium moet worden gehanteerd.5.

De overwegingen 15 en 16 van verordening nr. 1215/2012 luiden:

Artikel 4, lid 1, van deze verordening bepaalt:

Artikel 7, punt 1, van die verordening luidt:

VariusSystems digital solutions GmbH6., gevestigd te Wenen (Oostenrijk), is actief in de sector computerdiensten. Zij heeft voor GR, eigenaar van de onderneming B & G, die in Duitsland is gevestigd, software ontwikkeld waarmee COVID-19-testen overeenkomstig de voorschriften van de Duitse wetgever kunnen worden geanalyseerd, en die bestemd is om in Duitse testcentra te worden gebruikt.7. De overeenkomst had betrekking op de ontwikkeling8. en de exploitatie9. van de software in Duitsland. Partijen in het hoofdgeding hebben geen schriftelijke overeenkomst gesloten en hebben in geval van een geschil evenmin een bevoegde rechter of een plaats van uitvoering aangewezen.

VariusSystems vordert van GR betaling van een totaalbedrag van 101 587,68 EUR, vermeerderd met rente, voor de periode van 1 januari 2022 tot en met 3 juni 2022, welk bedrag overeenkomt met de facturering van elke uitgevoerde COVID-19-test. Zij heeft de bevoegdheid van de Oostenrijkse rechterlijke instanties gebaseerd op artikel 7, punt 1, onder b), tweede streepje, van verordening nr. 1215/2012, op grond dat de software weliswaar speciaal was aangepast en ontwikkeld volgens de eisen van de onderneming van GR teneinde in Duitsland te worden gebruikt, maar dat al deze werkzaamheden in Wenen waren verricht.

Uit de stukken van het door de verwijzende rechter overgelegde dossier blijkt dat het geschil tussen partijen zijn oorsprong vindt in de door GR aangevoerde gebreken in de geleverde software, in het bijzonder met betrekking tot de naleving van de voorschriften van de Duitse wetgever en de Kassenärztliche Bundesvereinigung (federale vereniging van gecontracteerde artsen, Duitsland) inzake de facturering van de testen op COVID-19-besmetting en de wijze waarop de testcertificaten naar de applicatie ‘Corona-Warn-App’ worden overgezet.

GR heeft de internationale bevoegdheid van de aangezochte rechter betwist. Zij merkt op dat de kenmerkende prestatie in de betrokken overeenkomst bestond in het gebruik van operationele software overeenkomstig de voorschriften van de Duitse wetgever voor Duitse natuurlijke personen in Duitsland, en leidt daaruit af dat de plaats van uitvoering haar zetel is.

Het Landesgericht Wien (rechter in eerste aanleg Wenen, Oostenrijk), dat zich internationaal onbevoegd heeft verklaard, heeft het beroep verworpen. Het heeft de tussen partijen gesloten overeenkomst als ‘koopovereenkomst’ gekwalificeerd en geoordeeld dat de plaats van uitvoering de plaats is waar de onderneming van GR in Duitsland gevestigd is.

Het Oberlandesgericht Wien (rechter in tweede aanleg Wenen, Oostenrijk) heeft deze beslissing bevestigd maar daarbij aangenomen dat er sprake was van ‘verstrekking van diensten’ in de zin van artikel 7, punt 1, onder b), tweede streepje, van verordening nr. 1215/2012, met name op grond dat de software volgens de voorschriften van de Duitse wetgever speciaal moest worden aangepast en ontwikkeld voor de individuele behoeften van de onderneming van GR. Deze rechter was van oordeel dat diensten die geen verband houden met een bepaalde plaats worden geacht te zijn verstrekt op de plaats waar de ontvanger toegang heeft tot die diensten, en heeft geoordeeld dat die plaats zich in casu in Duitsland bevindt, waar de software beschikbaar is die specifiek aan de Duitse situatie moet worden aangepast, hetgeen de kenmerkende prestatie van de overeenkomst vormt.

Daarop heeft VariusSystems beroep in Revision ingesteld bij het Oberste Gerichtshof, dat eveneens van oordeel is dat, wat de ontwikkeling van klantspecifieke software betreft, artikel 7, punt 1, onder b), tweede streepje, van verordening nr. 1215/2012 moet worden toegepast.

Volgens deze rechterlijke instantie moet de plaats worden bepaald waar de diensten hoofdzakelijk worden verricht10., zodat de plaats van uitvoering van overeenkomsten voor softwareontwikkeling de plaats is waar de intellectuele prestatie wordt geleverd, en niet de plaats waar de software wordt opgevraagd en gebruikt.

De verwijzende rechter vraagt zich echter af of een dergelijke oplossing relevant kan zijn gelet op bepaalde rechtsgeleerde adviezen die inhouden dat een dienst die geen verband houdt met een bepaalde plaats, wordt geacht te zijn verricht daar waar de ontvanger van de dienst er toegang toe heeft.

Hij benadrukt dat de in Oostenrijk verrichte intellectuele prestatie in casu op zich geen zelfstandige waarde zou hebben indien er in Duitsland geen toegang toe was en geen gebruik van was gemaakt, temeer daar VariusSystems betoogt dat zij moest worden betaald voor elke succesvol uitgevoerde test. Hij voegt eraan toe dat de rechterlijke instanties van de plaats waar de software wordt gebruikt waarschijnlijk beter in staat zouden zijn om te beslissen over de materiële kwesties met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst vanwege de nabijheid van de feiten en het bewijsmateriaal. Hij vraagt zich dus af of de plaats van uitvoering in het geval van diensten op afstand, zoals in casu het geval is, wordt bepaald door de plaats waar de dienstverlener de werkzaamheden heeft uitgevoerd dan wel door de plaats waar de prestatie werd geleverd en waar de ontvanger er toegang toe had.

In die omstandigheden heeft het Oberste Gerichtshof de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:

VariusSystems, GR en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

Aan het Hof wordt een vraag — die nog niet aan de orde is geweest — voorgelegd over de uitlegging van artikel 7, punt 1, onder b), van verordening nr. 1215/2012 in de context van de levering van software die door een uitgever in een lidstaat is ontwikkeld en geëxploiteerd om te beantwoorden aan de specifieke behoeften van een gebruiker in een andere lidstaat.

Om te beginnen moet uitspraak worden gedaan over de kwalificatie van de overeenkomst. Gelet op de kenmerken van de betrokken contractuele verbintenissen11. ben ik het zowel met de partijen als met de verwijzende rechter eens dat de betrokken overeenkomst onder het begrip ‘verstrekking van diensten’ valt.

Het is namelijk van belang te verwijzen naar de beginselen die in herinnering zijn gebracht in het arrest van 14 september 2023, EXTÉRIA12., en naar de criteria die zijn omschreven in het arrest van 25 februari 2010, Car Trim13.. Aan de hand van deze beginselen en criteria kan worden bepaald of een overeenkomst ‘de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken’ betreft of ‘de verstrekking van diensten’.14. Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet worden nagegaan wat de kenmerkende verbintenis van de overeenkomst in kwestie is en waaruit de tegenprestatie voor de uitvoering van die overeenkomst bestaat. In casu bestond de activiteit van VariusSystems in het uitgeven van software die was aangepast aan de behoeften van de onderneming van GR, en in het waarborgen van de exploitatie van die software. Het gaat om diensten die zijn verricht tegen betaling van een vergoeding die GR voor elk gebruik verschuldigd is.15. Aan de criteria voor de ‘verstrekking van diensten’ in de zin van artikel 7, punt 1, onder b), tweede streepje, van verordening nr. 1215/2012 is dus voldaan.16.

Bijgevolg dient te worden onderzocht welk antwoord moet worden gegeven op de enige prejudiciële vraag, waarmee de verwijzende rechter in wezen van het Hof wenst te vernemen of de plaats van uitvoering van een overeenkomst tot ‘verstrekking van diensten’ in de zin van artikel 7, punt 1, onder b), tweede streepje, van verordening nr. 1215/2012, in geval van onlineverstrekking17. van software, moet worden bepaald aan de hand van de plaats waar die software is ontwikkeld18. door een onderneming op het gebied van computerdiensten, of juist aan de hand van de plaats waar de software door de afnemer van die onderneming is gebruikt.

Bij gebreke van gegevens die kunnen worden ontleend aan contractuele bepalingen aan de hand waarvan de plaats van uitvoering van de overeenkomst kan worden bepaald, en bij gebreke van een overeenkomst of enig ander document19., moet het antwoord op deze vraag worden gebaseerd op de volgende twee belangrijkste overwegingen, die recentelijk door het Hof in herinnering zijn gebracht20.:

Met andere woorden, deze bijzondere bevoegdheidsregel, die is vastgesteld om onderscheid te maken tussen die regel en de algemene bevoegdheidsregel, berust op een zuiver feitelijk criterium dat ertoe leidt dat een gerecht wordt aangewezen dat een rechtstreekse band heeft met de zaak teneinde te voldoen aan de vereisten van een goede rechtsbedeling.21.

Op grond van deze logica en deze doelstelling ben ik met betrekking tot de verstrekking van onlinediensten door een onderneming op het gebied van computerdiensten van mening dat, bij gebreke van enige keuze van de Uniewetgever op een dergelijk immaterieel gebied, de plaats waar die overeenkomst daadwerkelijk wordt uitgevoerd22., te weten de plaats van waaruit de afnemer concreet toegang heeft tot de onlinedienst of, met andere woorden, de ‘plaats waar de onlineactiviteit het duidelijkste effect heeft’23. of ook de ‘plaats waar de diensten uiteindelijk worden verstrekt’24., het passende aanknopingspunt is.

Vier soorten argumenten — die van tekstuele aard zijn, de rechtspraak betreffen, van praktische aard zijn en het toepasselijke recht betreffen — pleiten voor de keuze van het criterium van de plaats waar de dienst wordt gebruikt in plaats van het criterium van de plaats waar de dienst wordt uitgebracht.

In de eerste plaats kan een argument van tekstuele aard worden aangevoerd dat is ontleend aan de uitdrukking ‘de plaats […] waar de diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden’.25. De verstrekking van een dienst26. moet dus worden onderscheiden van het ontwerp ervan.

In de tweede plaats heeft het Hof in een geval waarin artikel 7, punt 1, onder b), van verordening nr. 1215/2012 niet voorziet, namelijk het ontbreken van aan de overeenkomst ontleende criteria, voor de verkoop op afstand van zaken het criterium van de ‘eindbestemming’ van deze handeling gehanteerd.27. Wanneer er bij de verstrekking van diensten meer dan één plaats van uitvoering is van de kenmerkende verbintenis van een dergelijke overeenkomst en het niet mogelijk is om op basis van die overeenkomst vast te stellen waar de diensten hoofdzakelijk worden verricht28., is als subsidiair criterium gekozen voor de plaats waar de werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst overwegend zijn verricht29.. Het Hof heeft de keuze voor het criterium van de daadwerkelijke uitvoering van de overeenkomst30. bevestigd in het arrest Saey Home & Garden31.. De keuze voor het criterium van het eindgebruik van de onlinedienst is dus in overeenstemming met deze rechtspraak32., die mijns inziens niet mag worden beperkt tot de gevallen waarin diensten in verschillende lidstaten worden verricht33..

Ik merk evenwel op dat uit de rechtspraak van het Hof ook andersluidende standpunten naar voren komen.

Ten eerste heeft de discussie, zoals blijkt uit het verzoek om een prejudiciële beslissing en uit de stukken van het dossier, betrekking op het in het arrest Wood Floor gehanteerde criterium ter aanduiding van de plaats waar de dienstverlener hoofdzakelijk zijn werkzaamheden verricht, hetgeen ertoe leidt dat in casu de voorkeur zou worden gegeven aan de plaats waar de intellectuele prestatie is geleverd.

Mijns inziens volgt uit de beslissingen in zowel het arrest Wood Floor als het arrest Saey Home & Garden, die zijn gebaseerd op het criterium van de daadwerkelijke uitvoering van de overeenkomst, dat wanneer er geen contractuele bepalingen hierover zijn vastgesteld, moet worden nagegaan op welke plaats de levering van de dienst echt wordt uitgevoerd. In de relatie tussen een principaal en een handelsagent wordt net als in de relatie die bestaat tussen een leverancier en een distributeur in het kader van een distributieovereenkomst, het bevoegde gerecht dus gekozen aan de hand van de plaats waar het merendeel van de werkzaamheden wordt verricht, die in het eerstgenoemde geval bestaan in het verrichten van verschillende diensten ter voorbereiding van, de bemiddeling over en, in voorkomend geval, het sluiten van handelstransacties door de handelsagent voor rekening van de principaal34. en die in het tweede genoemde geval bestaan in het waarborgen van de distributie van de producten van de leverancier35..

Daarnaast moet worden opgemerkt dat de genoemde beslissingen zijn genomen in het licht van bijzondere omstandigheden, die voortvloeien uit de locatie van de werkzaamheden in verschillende lidstaten, en aldus in overeenstemming36. zijn met het arrest Color Drack37., waarin er sprake was van verkoop van zaken die op verschillende plaatsen binnen één lidstaat werden geleverd, en met het arrest van 9 juli 2009, Rehder38., waarin er sprake was van dienstverrichting in twee lidstaten39..

De draagwijdte van deze rechtspraak zou te ruim zijn indien daaruit zou worden afgeleid dat de plaats waar de dienst wordt verricht, in alle gevallen de plaats is waar de dienst door de schuldenaar van de prestatie wordt uitgevoerd. Het Hof heeft namelijk om te beginnen concrete factoren aangedragen die nuttig zijn voor de vaststelling van de plaats van uitvoering van de dienst, en het staat aan de nationale rechter om zich al dan niet bevoegd te verklaren afhankelijk van de situaties die hem ter beoordeling worden voorgelegd.40.

Voorts weerspiegelt deze rechtspraak mijns inziens het belang dat de locatie van de activiteit door middel van een economische benadering wordt onderzocht, om zo goed mogelijk aan de vereisten van nabijheid en voorspelbaarheid te voldoen. Deze benadering lijkt mij bijzonder geschikt voor online verrichte computerdiensten, omdat zij immaterieel van aard zijn zolang de ontvanger er geen toegang toe heeft gehad.

Ten tweede kan op grond van dit immaterieel karakter41. ook worden betoogd dat het Hof zich reeds in een vergelijkbare situatie heeft moeten uitspreken, namelijk in de situatie van een door een bankinstelling gesloten kredietovereenkomst42.. Aangezien het Hof van oordeel was dat de kenmerkende verbintenis van deze overeenkomst de verstrekking van het geleende bedrag was, terwijl de verplichting van de kredietnemer tot terugbetaling van dat bedrag enkel het gevolg was van de uitvoering van de prestatie van de kredietverstrekker, heeft het geoordeeld dat in het geval van de verstrekking van een krediet door een kredietinstelling, de vestigingsplaats van deze instelling wordt beschouwd als de plaats waar de diensten verstrekt werden in de zin van artikel 7, punt 1, onder b), tweede streepje, van verordening nr. 1215/2012.43.

Ik merk in dit verband op dat het Hof rekening heeft gehouden met de kenmerken van de verrichting van diensten door een bank die geen verband hield met een bepaalde plaats en dat het geen uitspraak had hoeven doen over een overboeking naar een rekening in een andere lidstaat dan die waar die instelling gevestigd was.44.

De in het arrest Kareda gekozen oplossing lijkt mij om die redenen niet te kunnen worden toegepast op het geval van verstrekking van onlinesoftware, laat staan in een grensoverschrijdende context.

Wat in de derde plaats de praktische overwegingen betreft die eveneens aan de discussie ten grondslag liggen, ben ik van mening dat het argument dat de kenmerkende verbintenis van een overeenkomst tot verstrekking van onlinediensten in wezen enkel de verbintenis van het uploaden kan zijn door de aanbieder van digitale inhoud, van de hand moet worden gewezen op grond dat de locatie van die verstrekking niet mag afhangen van de tussenkomst van de afnemer.45. In dat geval moet worden gekozen voor de plaats van waaruit de dienstverlener daadwerkelijk zijn werkzaamheden verricht.

Ofschoon ik het eens ben met de analyse waarop dit argument ten dele berust, namelijk dat de uitgevoerde onlinewerkzaamheden altijd verband houden met concrete plaatsen46., ben ik van mening dat de voorgestelde oplossing geen rekening houdt met de diversiteit van deze werkzaamheden, zowel vanwege hun aard47. als vanwege hun potentiële locatie48..

De dienstverlening van een onderneming op het gebied van computerdiensten kan namelijk geheel of gedeeltelijk in verschillende stadia plaatsvinden: het stadium van de ontwikkeling van de software (oftewel de fase van de schepping), het stadium van de implementatie (oftewel de fase van ingebruikname voor de klant) en het stadium van de exploitatie (oftewel de fase waarin de goede werking wordt gegarandeerd). Deze verschillende werkzaamheden vinden niet noodzakelijkerwijs plaats daar waar de onderneming die de dienst(en) verricht, gevestigd is.

Ik leid hier om te beginnen uit af, net als de Commissie, dat het ontwerp en de programmering van software niet de kenmerkende verbintenis van een overeenkomst tot verstrekking van software vormen, aangezien de dienst zonder de implementatie ervan niet effectief zou zijn voor de afnemer.49. Vanaf dat stadium kan de software, na te zijn getest, pas worden gebruikt en kan de kwaliteit ervan worden gecontroleerd. Dit gebeurt op de plaats waar de gebruiker toegang heeft tot de software. Ik ben dan ook van mening dat deze fase van de dienst moet worden onderscheiden van de fase van de exploitatie. Aangezien voor die fase van de exploitatie geen nieuwe computerontwikkelingen nodig zijn, vormt zij slechts een bijkomende verplichting die geen grondslag kan vormen voor een aanknopingspunt.

Voorts kunnen de werkzaamheden van de uitgever, zoals de Commissie terecht benadrukt, op een andere plaats gesitueerd zijn dan daar waar de onderneming is gevestigd.50. Hetzelfde geldt voor de implementatie van de software. Daarnaast kan deze implementatie plaatsvinden door de uitgever of door elke andere aanbieder van digitale inhoud, ofwel rechtstreeks online op de apparatuur van de klant, ofwel door het online ter beschikking stellen via de website van de dienstverlener — bijvoorbeeld via internet —, via een computerplatform51. of in het kader van een overeenkomst voor cloudcomputing52..

Derhalve kunnen op basis van artikel 7, punt 1, onder b), van verordening nr. 1215/2012 tal van criteria worden onderzocht voor de locatie van de verstrekking van software, met uitzondering evenwel van elk aanknopingspunt op basis van de locatie van de server53.. In dit verband lijken mij de concrete locatieproblemen waarmee de afnemer van een onlinedienst kan worden geconfronteerd, duidelijk naar voren te komen uit de door de verwijzende rechter beschreven feitelijke omstandigheden en uit zijn eigen vragen. In casu rijzen de volgende vragen: moet een onderscheid worden gemaakt tussen de dienst waarbij de software oorspronkelijk wordt ontwikkeld (of ontworpen) en de dienst waarbij de software wordt onderhouden (of follow-up plaatsvindt), hoewel deze diensten nauw met elkaar verbonden zijn vanwege het feit dat de software regelmatig wordt bijgewerkt? Worden beide diensten vanuit dezelfde plaats uitgevoerd? Hoe is de software door de uitgever (VariusSystems) geïmplementeerd (of beschikbaar gesteld)? Kan op grond van de wijze van facturering niet worden aangenomen dat software van het type ‘Software as a Service’54. op een platform is geplaatst en niet is geïnstalleerd op de apparatuur van de afnemer die de software heeft gedownload, aangezien de verwijzingsbeslissing geen precisering hieromtrent bevat en hierover in de aan het Hof overgelegde eerdere beslissingen in het hoofdgeding niets is vastgesteld? Naar mijn beste weten krijgt de klant namelijk in de meeste gevallen sedert een tiental jaar55., wat onlinecomputerdiensten betreft, toegang tot de software via een netwerk (bijvoorbeeld internet) vanaf zijn computer of een ander medium in het kader van cloudcomputing56..

Ten slotte kunnen de diversiteit van deze wijzen van verstrekking van computerdiensten en de voortdurende technologische en economische ontwikkeling57. ervan mijns inziens volstaan om te rechtvaardigen dat de enige zekere en dus voorzienbare plaats van uitvoering van een overeenkomst tot verstrekking van onlinediensten de plaats is waar de concrete voordelen van deze diensten merkbaar zijn58..

Deze voorkeur voor de plaats waar de verstrekte dienst(en) wordt (worden) ontvangen of gebruikt biedt het voordeel dat de aanknopingspunten niet variëren naargelang van de verschillende stadia van de dienstverrichting, en dat de gebruiker niet wordt onderworpen aan de keuze van de plaats van vestiging waar de dienst wordt verricht, terwijl uitbesteding aan derde landen bovendien de economische tendens is. Wanneer evenwel van de opvatting wordt uitgegaan dat de software in alle gevallen wordt ontwikkeld op de plaats waar de uitgever is gevestigd, zou dit niet op de werkelijkheid kunnen berusten, waardoor een forum actoris zou worden bevestigd, hetgeen in strijd is met de doelstellingen van artikel 7, punt 1, onder b), van verordening nr. 1215/2012.59.

Dat de aanknopingspunten worden aangepast aan de complexiteit van de concrete verrichting van de diensten is voorts niet nieuw. Op het gebied van luchtvervoer is dit namelijk reeds het geval, aangezien het Hof de voorkeur heeft gegeven aan de plaats waar het voordeel van de dienst merkbaar is, te weten de plaats van vertrek van de eerste vlucht en de plaats van aankomst van de laatste vlucht.60.

Het hanteren van het criterium van de eindbestemming van de dienst kan zeker vergelijkbare problemen opleveren wanneer op verschillende plaatsen gebruik wordt gemaakt van de toegang tot een voor een afnemer geïmplementeerde dienst. Bij lezing van het aan het Hof overgelegde dossier lijkt dit in casu in Duitsland het geval te zijn. Volgens vaste rechtspraak van het Hof volstaat het om de plaats te achterhalen waar het merendeel van de werkzaamheden in de betrokken lidstaat wordt uitgevoerd.61. Dit is ook het geval als de onlinedienst in verschillende lidstaten wordt gebruikt.62. Tot slot is die plaats mijns inziens voorzienbaar voor de aanbieder van computerdiensten. De specificaties waaraan deze aanbieder bij de ontwikkeling van software moet voldoen, zijn namelijk in het algemeen onderworpen aan het recht van de staat waar de software zal worden geïmplementeerd.63. In die omstandigheden lijkt het mij niet zinvol om, in geval van gelijkwaardig gebruik op verschillende plaatsen, de bevoegdheidsregel van artikel 7, punt 1, onder b), van verordening nr. 1215/2012 toe te passen, aangezien de nabijheidsdoelstelling dit niet rechtvaardigt.64.

In de vierde plaats blijft nog het argument over met betrekking tot het op de overeenkomst toepasselijke recht, een laatste aanvullend aspect van de analyse. Wanneer er geen rechtskeuze is vastgelegd, hetgeen in casu het geval is, bepaalt artikel 4, lid 1, onder b), van verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (hierna: ‘verordening Rome I’)65. dat ‘de overeenkomst inzake dienstverlening wordt beheerst door het recht van het land waar de dienstverlener zijn gewone verblijfplaats heeft’66.. De keuze voor een dergelijk aanknopingspunt in verband met de aanwijzing van het bevoegde gerecht zou hierdoor worden ondersteund.67. Dit argument lijkt mij niet doorslaggevend. Ten eerste bestaat er namelijk een discrepantie in de wetgeving tussen de doelstelling van nabijheid die voortvloeit uit de keuze van een criterium voor bijzondere bevoegdheid ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst68. en die betreffende de vaststelling van het op de overeenkomst toepasselijke recht. Ten tweede lijkt mij de oplossing om artikel 4, lid 3, van verordening Rome I69. toe te passen gegrond wanneer een bevoegdheidscriterium wordt gehanteerd op basis van de plaats waar de overeenkomst voor de ontvanger ervan daadwerkelijk is uitgevoerd70..

Bijgevolg volgt uit het onderzoek van de redenen die zouden rechtvaardigen waarom als bevoegdheidscriterium moet worden gekozen voor de plaats waar de onderneming die software heeft ontwikkeld, is gevestigd, dat die redenen niet kunnen afdoen aan hetgeen ik uiteen heb gezet om tot de conclusie te komen dat — op het gebied van de verstrekking van software, ongeacht of het standaardsoftware dan wel klantspecifieke software betreft — wanneer een dienst zoals onlinetoegang het gebruik ervan bepaalt, de plaats waar de ontvanger van deze dienst er in de praktijk daadwerkelijk van profiteert uitermate geschikt is om als bevoegdheidscriterium te dienen op basis van artikel 7, punt 1, onder b), van verordening nr. 1215/2012.

Gelet op een en ander geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van het Oberste Gerichtshof te beantwoorden als volgt: