5.6 Conclusie

Het paulianeuze karakter van een rechtshandeling moet mijns inziens niet worden vastgesteld in de verhouding tussen de schuldenaar en de benadeelde schuldeisers, maar in de verhouding tussen degene met of jegens wie de schuldenaar handelde en de benadeelde schuldeisers. Beslissend zou moeten zijn of degene met of jegens wie de schuldenaar handelde zich ten opzichte van de schuldeisers van de schuldenaar onoorbaar heeft gedragen.

Deze benadering, waarin het gedrag van degene met of jegens wie de schuldenaar handelde centraal staat, hoeft mijns inziens niet te leiden tot het verdwijnen van het onderscheid tussen onverplicht en verplicht verrichte rechtshandelingen. Dat dit onderscheid wordt gemaakt vanuit het perspectief van de schuldenaar staat hieraan niet in de weg. Wel zou er meer ruimte moeten zijn om in gevallen waarin dit ten opzichte van degene met of jegens wie de schuldenaar handelde gerechtvaardigd is, een onverplichte rechtshandeling niet aan de norm van art. 42 Fw, maar aan die van art. 47 Fw te toetsen. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan het geval waarin de schuldenaar een opeisbare schuld op een voor hem onverplichte wijze is nagekomen, maar de schuldeiser de nakoming niet kon weigeren zonder in schuldeisersverzuim te komen.

Het voor de vernietiging van onverplicht verrichte rechtshandelingen geldende vereiste van wetenschap van benadeling aan de zijde van de schuldenaar zou moeten komen te vervallen. Zijn belang is bij de aanvechting van een rechtshandeling op grond van de faillissementspauliana niet in het geding en hoeft om die reden niet te worden beschermd. Ook in gevallen waarin degene met of jegens wie de schuldenaar handelde niet op grond van de faillissementspauliana, maar op grond van een vordering uit onrechtmatige daad wordt aangesproken is niet vereist dat de schuldenaar wetenschap van benadeling had.

Het onderscheid tussen onverplicht verrichte rechtshandelingen die om niet zijn verricht en onverplicht verrichte rechtshandelingen die anders dan om niet zijn verricht zou moet komen te vervallen. Anders dan de wetgever van oordeel lijkt te zijn, wordt dit onderscheid niet gerechtvaardigd door het feit dat degene met of jegens wie de schuldenaar handelde alleen bij de vernietiging van een om niet verrichte rechtshandeling (in beginsel) niet slechter af is, dan in het geval de aangevochten rechtshandeling nooit zou zijn verricht. Het onderscheid kan evenmin worden gerechtvaardigd op grond van het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking. Volgens sommige auteurs zou hiervan bij rechtshandelingen om niet steeds sprake zijn. Dit is echter niet het geval. Een onderscheid tussen om niet en anders dan om niet verrichte rechtshandelingen wordt evenmin gemaakt wanneer degene met of jegens wie de schuldenaar handelde uit onrechtmatige daad wordt aangesproken voor het door de schuldeisers geleden nadeel. Voor het slagen van de vordering is dan steeds vereist dat hij wetenschap van benadeling had.

De invulling die de Hoge Raad in het arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III heeft gegeven aan het vereiste wetenschap van benadeling is mijns inziens ongeschikt als algemeen criterium om vast te stellen of een onverplicht verrichte rechtshandeling paulianeus is. Door wetenschap van benadeling te koppelen aan de voorzienbaarheid van het faillissement en een tekort daarin, wordt niet alleen een te strenge, maar ook een te ruime maatstaf aangelegd. De wetenschap zou betrekking moeten hebben op het gevolg van de aangevochten rechtshandeling, de benadeling. Het gaat er mijns inziens om of degene met of jegens wie de schuldenaar handelde 'wist of behoorde te weten dat benadeling met redelijke mate van waarschijnlijkheid het gevolg van de rechtshandeling zou zijn'. Van welke concrete feiten en omstandigheden hij kennis moet dragen is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, in het bijzonder het type nadeel dat de curator beoogt te bestrijden. Heeft de aangevochten rechtshandeling de benadeling niet zelf veroorzaakt, maar slechts 'mogelijk gemaakt' - en is de benadeling dus het directe gevolg van een ander rechtsfeit - dan zou een beroep op de faillissementspauliana naar mijn mening niet zonder meer moeten kunnen slagen als degene met of jegens wie de schuldenaar handelde 'slechts' wetenschap van benadeling had. Of hij zich in een dergelijk geval onoorbaar heeft gedragen ten opzichte van de schuldeisers van de schuldenaar, is mijns inziens tevens afhankelijk van bijkomende omstandigheden.

De eerste vernietigingsgrond van art. 47 Fw ('wetenschap van de faillissementsaanvraag') moet mijns inziens worden gewijzigd. In de uitleg die hieraan door de Hoge Raad wordt gegeven, heeft deze zowel een te ruim als een te beperkt bereik. Te ruim, omdat vernietiging ook mogelijk is in bepaalde gevallen waarin de schuldeiser zich niet onoorbaar tegenover zijn medeschuldeisers heeft gedragen. Te beperkt, omdat voor de vernietiging van een (actief ontvangen) voldoening reeds voldoende rechtvaardiging bestaat, indien de voldane schuldeiser wist of behoorde te weten dat het faillissement van de schuldenaar onvermijdelijk was. De tweede vernietigingsgrond van art. 47 Fw ('overleg') moet mijns inziens komen te vervallen. In deze vernietigingsgrond wordt ten onrechte gewicht toegekend aan de wetenschap en intenties van de schuldenaar. Bovendien geldt dat een schuldeiser die handelt met het oogmerk zichzelf te bevoordelen boven andere schuldeisers niet zonder meer een onoorbare gedraging kan worden verweten. Hij heeft immers een tot op zekere hoogte rechtens te respecteren belang om voor zichzelf op te komen. Tegen de achtergrond van de gegeven kritiek zou art. 3.2.5 van het Voorontwerp Insolventiewet - met uitzondering van de daarin opgenomen driemaandentermijn - een verbetering zijn geweest ten opzichte van art. 47 Fw.

Een rechtshandeling die op zichzelf beschouwd tot benadeling van schuldeisers leidt, maar deel uitmaakt van een samenstel van rechtshandelingen dat als zodanig geen benadeling tot gevolg heeft gehad, kan niet worden vernietigd. Zou dit wel mogelijk zijn, dan zou de faillissementspauliana haar doel voorbij schieten. Van een samenstel van rechtshandelingen is in ieder geval sprake als het verrichten van de aangevochten rechtshandeling een noodzakelijke voorwaarde was voor het plaatsvinden van het rechtsfeit waaruit de gunstige gevolgen (rechtstreeks) voortkomen, zo kan uit (de uitkomst van) de arresten Curatoren Eneca/BACM, Loeffen q.q./Mees & Hope II en Smit/Van Hees q.q. worden afgeleid.