HR, 22-09-2017, nr. 16/03468

Zaaknr: 16/03468

mr. Hartlief

Zitting: 12 mei 2017

Conclusie inzake:

[eiser]

(hierna ‘ [eiser] ’ te noemen)

tegen

1. [verweerster 1]

2. [verweerder 2]

(hierna afzonderlijk ‘ [verweerster 1] ’ en ‘ [verweerder 2] ’ en gezamenlijk ‘ [verweerders] ’ te noemen)

In deze zaak stelt [eiser] accountant [verweerder 2] en diens werkgever [verweerster 1] aansprakelijk voor beroepsfouten die zouden zijn gemaakt bij de advisering van zijn bedrijf, [A] . [A] hield zich bezig met de import van bloemen uit (onder meer) Kenia. [A] heeft samen met een partner in Kenia, [betrokkene 2] , een joint venture ( [B] ) opgericht teneinde zelf bloemen te gaan kweken. In 2006 is overeengekomen de ondernemingsfinanciering van [A] in [B] om te zetten in aandelenkapitaal. Tegen de achtergrond van onenigheid tussen [A] en [betrokkene 2] ( [B] ) zijn partijen in 2009 een overname van de aandelen van [betrokkene 2] door [A] overeengekomen. Bij het aantrekken van financiering voor deze transactie is een adviseur, [betrokkene 1] , betrokken geweest, die echter op verschillende momenten een valse voorstelling van zaken blijkt te hebben gegeven. Uiteindelijk is geen financiering verkregen en is [A] failliet gegaan. Ook is een ten behoeve van de transactie uit de privé-middelen van [eiser] gedane aanbetaling van € 240.000,- niet terugbetaald. [eiser] verwijt [verweerder 2] kort gezegd dat hij onzorgvuldig heeft geadviseerd en dat hij onvoldoende heeft gewaarschuwd voor bepaalde risico’s. [eiser] vordert onder meer veroordeling van [verweerder 2] en [verweerster 1] tot betaling van € 240.000,- (de aanbetaling) en schadevergoeding op te maken bij staat. Rechtbank en hof hebben de vorderingen afgewezen. Daartoe is door het hof overwogen dat geen sprake is van onrechtmatig handelen door [verweerder 2] en dat de door [eiser] gestelde schade niet als een gevolg van een eventuele tekortkoming aan [verweerder 2] kan worden toegerekend. In cassatie komt [eiser] tegen die beide pijlers van het oordeel op.

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.1.

1.2 [eiser] heeft in 1992 het bedrijf [A] B.V. (hierna: ‘ [A] ’) opgericht, dat zich bezig hield met het importeren van bloemen uit voornamelijk Zimbabwe en Kenia. [eiser] was tot 2010 middellijk (via een houdstermaatschappij) bestuurder en houder van 80% van de aandelen in [A] , zijn [betrokkene 3] (hierna: ‘ [betrokkene 3] ’) hield (middellijk) de overige 20% van de aandelen. In een later stadium heeft [A] , teneinde zelf bloemen te gaan kweken, met een partner in Kenia, [betrokkene 2] , een joint venture opgericht onder de naam [B] , waarin [A] 50% van de aandelen en [betrokkene 2] en zijn echtgenote (hierna gezamenlijk: ‘ [betrokkene 2] ’) samen de andere 50% van de aandelen hielden. [A] financierde de kwekerijen en adviseerde over het te kweken assortiment, [betrokkene 2] was verantwoordelijk voor de kweek. In oktober 2006 zijn [eiser] , zijn schoonzoon [betrokkene 3] en [betrokkene 2] een aandeelhoudersovereenkomst aangegaan. Vanwege een ‘thin capitalisation’-probleem2.van [B] werd besloten om de door [A] verstrekte ondernemingsfinanciering om te zetten in aandelenkapitaal. Na de omzetting hield [betrokkene 2] 50% van de gewone aandelen A en [eiser] en [betrokkene 3] (middellijk) 40% respectievelijk 10%. [A] heeft preferente aandelen C verkregen.

1.3 [verweerster 1] is een accountants- en belastingadvieskantoor dat sinds de oprichting van [A] werkzaamheden voor [A] heeft verricht, vanaf 2003 (hoofdzakelijk) in de persoon van de registeraccountant [verweerder 2] . [verweerder 2] was tot 1 mei 2007 lid van de maatschap [verweerster 1] . Vanaf die datum is hij via zijn vennootschap voor [verweerster 1] werkzaamheden blijven verrichten.

1.4 [A] heeft tot en met 2009 in totaal een bedrag van ca. € 6.600.000,- in [B] geïnvesteerd. Een gedeelte van dit bedrag was met een hypothecair krediet van de ING Bank van € 3.500.000,- gefinancierd. ING Bank heeft in juli 2009 geweigerd om dit krediet te verhogen ten behoeve van een aanvullende investering in [B] .

1.5 Eveneens in juli 2009 ontstond een conflict tussen [A] en [B] , waarbij [A] werd beschuldigd van fraude die zou bestaan uit het afromen van verkoopopbrengsten. [B] heeft hierop de leveranties van bloemen aan [A] gestaakt en beslagen ten laste van [A] gelegd.

1.6 [eiser] en [betrokkene 2] hebben ter oplossing van het gerezen geschil onderhandeld over overname door [eiser] van de aandelen van [betrokkene 2] in [B] . [verweerder 2] heeft hierbij geadviseerd. Op 19 juli 2009 heeft [eiser] een bod uitgebracht op de aandelen in [B] en op 19 augustus 2009 heeft [verweerder 2] dit bod in Londen aan [betrokkene 2] toegelicht. [betrokkene 2] accepteerde dit bod niet. Vervolgens heeft [eiser] een (hoger) bod van € 1,7 miljoen uitgebracht aan [betrokkene 2] . [verweerder 2] heeft in oktober 2009 in Kenia verder onderhandeld met [betrokkene 2] over de overname. In een memo van 10 oktober 2009 van [verweerder 2] aan [A] (productie 8 bij inleidende dagvaarding) is vermeld dat op 8 oktober 2009 een overeenkomst is gesloten krachtens welke [eiser] de aandelen van [betrokkene 2] in [B] zou overnemen tegen een koopprijs van € 2,4 miljoen, met een aanbetaling van 10% (€ 240.000,-). Blijkens bedoelde memo zou deze aanbetaling ook gelden als zekerheid voor de nakoming door [A] van haar verplichtingen uit de bloemenleveranties, en zou het bedrag om die reden gestort worden op een gezamenlijke rekening van de beide advocaten. De transactie zou worden ontbonden als [A] de financiering niet rond zou kunnen krijgen vóór 1 april 2010, welke termijn nadien is verlengd tot 31 mei 2010.

1.7 Op 16 oktober 2009 heeft de rechtbank in Kenia geoordeeld dat [betrokkene 2] / [B] de levering van bloemen aan [A] diende te hervatten. [betrokkene 2] / [B] heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld.

1.8 De onder 1.6 vermelde overeenstemming op hoofdlijnen is nader uitgewerkt in een door [eiser] ondertekende Letter of Offer van 6 november 2009. In deze Letter of Offer is onder punt 7 onder meer vermeld:

"Immediately upon execution of this Letter of Offer, the Vendors [ [betrokkene 2] c.s.] and the Company shall continue to deliver to (...) [ [A] ]”.

En onder punt 9 is onder meer vermeld:

"Upon execution of this Letter of Offer by all of the parties thereto, the Financier [ [A] ] shall deposit Euros Two Hundred and Forty Thousand (“the Deposit”) into an interest-bearing call deposit with a licensed bank or financial institution in Kenya (...) in the joint names of the Vendors’ and the Purchaser’s Advocate.”

1.9 Omstreeks november/december 2009 hebben [B] en [betrokkene 2] de leveranties van bloemen hervat.

1.10 Omstreeks december 2009 is [eiser] via een kennis in contact gekomen met [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), die liet weten dat hij [eiser] in contact kon brengen met een potentiële financier. [betrokkene 1] heeft diverse potentiële financiers voorgesteld, maar een financiering is niet tot stand gekomen. Voor zijn werkzaamheden ten behoeve van [A] heeft [betrokkene 1] een management fee bedongen van € 10.000,- per maand.

1.11 [eiser] heeft de aanbetaling van € 240.000,- (hiervoor 1.6) op 11 januari 2010 uit privé-gelden gestort op een derden-geldenrekening van [betrokkene 4] , het advocatenkantoor dat [A] zo nodig van juridische adviezen voorzag. Dit bedrag is omstreeks 20 april 2010 overgeboekt naar de advocaat van [betrokkene 2] .

1.12 In maart 2010 liet ING weten geen vertrouwen meer te hebben in [A] en de relatie met [A] zo spoedig mogelijk te willen beëindigen.

1.13 Op 31 mei 2010 is de Letter of Offer vervallen. Op 2 juni 2010 heeft de advocaat van [betrokkene 2] bericht dat de transactie van de baan was. De aanbetaling van € 240.000,- is niet aan [eiser] terugbetaald. [B] heeft geen bloemen meer geleverd aan [A] .

1.14 Bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 3 augustus 2011 is [eiser] veroordeeld tot betaling van een aantal nog openstaande facturen van [verweerster 1] op [A] , waarvoor [eiser] zich op verzoek van [verweerder 2] in juli 2009 persoonlijk borg had gesteld.

1.15 [eiser] heeft uiteindelijk op 10 maart 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten met [betrokkene 1] , waarbij [eiser] de aandelen in [A] voor één euro aan [betrokkene 1] overdroeg, nadat hij eerst twee bedrijfshallen (met een aanzienlijke waarde) in [A] had ingebracht.3.[verweerder 2] is bij deze transactie niet betrokken geweest. [A] is op 22 november 2011 failliet verklaard.

1.16 Op een klacht van [eiser] heeft de Accountantskamer van de rechtbank Zwolle bij beslissing van 21 december 2012 aan [verweerder 2] een waarschuwing opgelegd.

[eiser] heeft [verweerder 2] en [verweerster 1] bij inleidende dagvaarding van 5 augustus 2013 in rechte betrokken. Hij vordert samengevat en zakelijk weergegeven het volgende:4.

“a. een verklaring voor recht dat [verweerster 1] en [verweerder 2] onrechtmatig hebben gehandeld tegenover [eiser] door niet de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk handelend en bekwaam accountant(skantoor) in soortgelijke omstandigheden mag worden verwacht, op grond waarvan [verweerster 1] en [verweerder 2] aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser] daardoor lijdt, althans heeft geleden;

b. hoofdelijke veroordeling van [verweerster 1] en [verweerder 2] tot betaling van € 240.000, =

vermeerderd met rente;

c. hoofdelijke veroordeling van [verweerster 1] en [verweerder 2] tot betaling van (aanvullende) schadevergoeding, nader op te maken bij staat;

d. hoofdelijke veroordeling van [verweerster 1] en [verweerder 2] in de kosten van het geding, inclusief de nakosten.”

[eiser] heeft naar de vaststelling van de rechtbank het volgende aan deze vordering ten grondslag gelegd.5.[verweerder 2] heeft niet gehandeld als van een redelijk handelend en redelijk bekwaam registeraccountant en belastingadviseur onder de gegeven omstandigheden mag worden verwacht, omdat (a) de aandeelhoudersovereenkomst van 18 oktober 2006 geen oplossing bood voor de problemen van [A] in de samenwerking met het echtpaar [betrokkene 2] , waaronder de ongedekte lening aan [B] en het gebrek aan (doorslaggevende) zeggenschap; (b) [verweerder 2] in 2009 en 2010 heeft geadviseerd de aandelen van het echtpaar [betrokkene 2] over te nemen en [eiser] in dat kader hoge kosten heeft laten maken, ondanks het gegeven dat voor [A] geen reële mogelijkheid bestond om die overname te financieren; (c) [verweerder 2] [eiser] onvoldoende heeft gewaarschuwd met betrekking tot de risico’s die hij liep aangaande (1) de activiteiten van [betrokkene 1] en (2) de aanbetaling van € 240.000,-.

Voorts heeft de rechtbank het volgende vastgesteld over de grondslag van de vordering van [eiser] . [verweerder 2] heeft volgens [eiser] (verwijtbaar) onrechtmatig tegenover hem gehandeld en is gehouden de schade die [eiser] daardoor heeft geleden te vergoeden. [eiser] beroept zich daarbij op de uitspraak van de Accountantskamer van 21 december 2012 en op het arrest van Uw Raad van 22 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY6759)6.. Aangezien [verweerder 2] werkzaam was in opdracht van [verweerster 1] , is [verweerster 1] op grond van art. 6:170 althans 6:171 BW aansprakelijk voor de schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [verweerder 2] , aldus [eiser] . [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij vonnis van 25 maart 2015 heeft de rechtbank Rotterdam de vorderingen afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door [eiser] aangevoerde omstandigheden en gedragingen ontoereikend om een (verwijtbare) schending door [verweerder 2] van een jegens [eiser] geldende zorgplicht op te kunnen baseren (rov. 4.3).

Over verwijt (a) (hiervoor 2.2) heeft de rechtbank overwogen als volgt. De omstandigheid dat [eiser] geen doorslaggevende zeggenschap verkreeg, is onvoldoende om een beroepsfout aan te nemen zolang niet is komen vast te staan dat een dergelijke doorslaggevende zeggenschap wel kon worden verkregen, maar niet is gerealiseerd als uitvloeisel van door [verweerder 2] gegeven adviezen. [eiser] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd om dit te kunnen vaststellen.

Met betrekking tot verwijt (b) heeft de rechtbank overwogen dat [eiser] onvoldoende heeft toegelicht dat de door hem, in samenspraak met diverse adviseurs, onder wie [verweerder 2] , ondernomen acties met als doel [betrokkene 2] uit te kopen en zelf de gehele controle over [B] te verwerven geen adequate reactie vormden op de impasse en staking van de bloemenleveranties in juli 2009 en dat [verweerder 2] hem daarvan had behoren te weerhouden. Volgens de rechtbank is evenmin toegelicht dat het [verweerder 2] , aanstonds, in 2009, of gaandeweg in 2010 duidelijk had moeten zijn dat [eiser]7.de daarvoor benodigde financiering niet kon verkrijgen en dat [verweerder 2] [eiser] op deze grond anders had moeten adviseren. Volgens de rechtbank staat namelijk vast dat in die periode gesprekken met meerdere potentiële financiers zijn gevoerd (onder wie een als [betrokkene 5] aangeduide persoon, [betrokkene 6] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] ) en dat deze financiers zijn aangedragen door [betrokkene 1] die door [eiser] als adviseur is aangesteld. [eiser] heeft volgens de rechtbank al met al onvoldoende geconcretiseerd dat [verweerder 2] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden in 2009 en 2010 zijn zorgplicht heeft geschonden.

Aangaande verwijt (c1) heeft de rechtbank overwogen dat [eiser] zelf [betrokkene 1] bij de financiering van de transactie met [betrokkene 2] heeft betrokken en dat [eiser] [betrokkene 1] voorts per 1 januari 2010 als vaste adviseur van [A] heeft aangesteld. Naar het oordeel van de rechtbank mag het zo zijn dat [verweerder 2] er wijs aan had gedaan meer afstand van [betrokkene 1] te nemen, maar kan [eiser] onder deze omstandigheden niet aan [verweerder 2] verwijten dat hij hem niet voor [betrokkene 1] heeft gewaarschuwd. De tuchtrechtelijke veroordeling op dit punt betekent (dus) niet dat [verweerder 2] civielrechtelijk aansprakelijk is.

Ten aanzien van verwijt (c2) heeft de rechtbank vastgesteld dat de aanbetaling van € 240.000,- is opgenomen in de Letter of Offer waarin de uitkomst van de onderhandelingen met [betrokkene 2] over de voorgenomen transactie is vastgelegd. Volgens de rechtbank is niet in geschil dat [betrokkene 2] deze aanbetaling als voorwaarde stelde voor het hervatten van de bloemenleveranties en dat het hervatten van de leveranties noodzakelijk was voor het voortbestaan van [A] . Naar de vaststelling van de rechtbank heeft [eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist dat hij over de aanbetaling is geadviseerd door zijn advocaat mr. Reijnen. Tegen deze achtergrond komt de rechtbank tot het oordeel dat [eiser] niet heeft aangetoond dat [verweerder 2] op het punt van de aanbetaling (verwijtbaar) een zorgplicht jegens hem heeft geschonden.

Bij dagvaarding van 15 juni 2015 is [eiser] in hoger beroep gekomen. In de dagvaarding (met producties) heeft [eiser] vier grieven geformuleerd tegen het vonnis van 25 maart 2015. [verweerders] hebben de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Ter terechtzitting van 16 februari 2016 hebben partijen hun standpunten mondeling, aan de hand van pleitnotities, doen toelichten.

Grief 1

Grief 1 betreft de feitenvaststelling. Het hof is in rov. 3 tot het oordeel gekomen dat deze grief, gelet op de nieuwe feitenvaststelling in appel, geen bespreking behoeft:

“3. Grief 1 behoeft, gelet op de door het hof opnieuw vastgestelde feiten, geen verdere bespreking. Voor zover [eiser] in de memorie van grieven nog meer of andere feiten heeft gesteld, heeft het hof deze niet vermeld bij de vaststaande feiten omdat ze ofwel niet direct relevant zijn voor de beoordeling van het geschil, ofwel door [verweerster 1] zijn betwist. Voor zover door [verweerster 1] betwiste feiten relevant zijn voor de beoordeling van het geschil, zal het hof daarop nader ingaan.”

Grief 2

De tweede grief richt zich naar de vaststelling van het hof tegen rov. 4.2 tot en met rov. 4.4 van het bestreden vonnis en klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerder 2] geen zorgplicht heeft geschonden jegens [eiser] . Het hof heeft vastgesteld dat [eiser] daartoe concreet heeft aangevoerd dat [verweerder 2] de belangen van [A] en [eiser] heeft veronachtzaamd a) door bij de oprichting van [B] er niet zorg voor te dragen, althans te adviseren, dat [A] de meerderheid van de aandelen zou verkrijgen; b) door in 2009 te adviseren tot overname door [A] van de aandelen van [betrokkene 2] in [B] terwijl duidelijk was dat hiervoor door [A] geen financiering kon worden verkregen; en c) door onvoldoende kritisch te zijn over de door [betrokkene 1] aangedragen financiers waardoor door [verweerder 2] aanzienlijke nodeloze kosten zijn gemaakt voor de begeleiding van het overnametraject, voor welke kosten [verweerder 2] en [verweerster 1] bovendien een persoonlijke borgstelling van [eiser] hebben verlangd.8.Het hof heeft de tweede grief in rov. 4 samengevat als volgt:

“4. Grief 2 richt zich tegen r.o. 4.2 tot en met 4.4 van het bestreden vonnis, en klaagt erover dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerder 2] geen zorgplicht heeft geschonden jegens [eiser] . In de toelichting op de grief wordt betoogd dat de rechtbank heeft miskend dat [verweerder 2] niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend registeraccountant onder de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. Daarbij wordt verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 5 september 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2626). Concreet verwijt [eiser] [verweerder 2] - kort en zakelijk samengevat - a) dat hij de belangen van [A] en [eiser] heeft veronachtzaamd door bij de oprichting van [B] er niet zorg voor te dragen, althans te adviseren, dat [A] de meerderheid van de aandelen zou verkrijgen; b) door in 2009 te adviseren tot overname door [A] van de aandelen van [betrokkene 2] in [B] terwijl duidelijk was dat hiervoor door [A] geen financiering kon worden verkregen; en c) door onvoldoende kritisch te zijn over de door [betrokkene 1] aangedragen financiers waardoor door [verweerder 2] aanzienlijke nodeloze kosten zijn gemaakt voor de begeleiding van het overnametraject, voor welke kosten [verweerder 2] en [verweerster 1] bovendien een persoonlijke borgstelling van [eiser] hebben verlangd.”

Het hof heeft in rov. 5 vooropgesteld dat [verweerder 2] , gezien de grote betrokkenheid van [eiser] bij [A] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden, ook rekening diende te houden met de belangen van [eiser] . Het hof overweegt:

“5. Het hof overweegt dat [verweerder 2] , die werkzaam was (voor [verweerster 1] ) in opdracht van [A] , gelet op de grote persoonlijke betrokkenheid van [eiser] bij [A] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden ook rekening diende te houden met de belangen van [eiser] . Uit het vonnis van de rechtbank blijkt echter niet dat de rechtbank dit heeft miskend. (…).”

In rov. 6 heeft het hof verwijt (a) beoordeeld (hiervoor 2.11). Het hof heeft zich op dit punt aangesloten bij het oordeel van de rechtbank. Het hof heeft daaraan nog toegevoegd dat [eiser] zelf stelt dat sprake was van een 50/50-samenwerking en dat daarom niet valt in te zien dat [eiser] , ook al zou [verweerder 2] een daartoe strekkend advies hebben gegeven, in een positie was om aanspraak te maken op meer dan 50% van de gewone aandelen en dus op ‘doorslaggevende zeggenschap’. Het hof overweegt daartoe als volgt:

“6. Ad a): De rechtbank heeft in r.o. 4.3 overwogen dat [eiser] niet hard heeft gemaakt dat [verweerder 2] in 2006 bij de advisering van [eiser] over de aandeelhoudersovereenkomst voor [B] een beroepsfout heeft gemaakt. De omstandigheid dat [eiser] geen doorslaggevende zeggenschap verkreeg over [B] is hiervoor, aldus de rechtbank, onvoldoende, zolang niet vast komt te staan dat een dergelijke doorslaggevende zeggenschap wel kon worden verkregen, maar niet is gerealiseerd als uitvloeisel van door [verweerder 2] gegeven adviezen. De rechtbank overweegt dat [eiser] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om dit te kunnen vaststellen. Het hof sluit zich bij dit oordeel aan en voegt hieraan toe dat [A] reeds in 2003 met het echtpaar [betrokkene 2] een joint venture onder de naam [B] was aangegaan, waarbij [A] financiële middelen inbracht en [betrokkene 2] verantwoordelijk was voor de kweek. [eiser] stelt zelf dat sprake was van een 50/50-samenwerking. Onder deze omstandigheden valt niet in te zien dat, ook al zou [verweerder 2] een dergelijk advies hebben gegeven, [eiser] in een positie was om aanspraak te maken op meer dan 50% van de gewone aandelen en dus op ‘doorslaggevende zeggenschap’. Daarom kan dit deel van grief 2 niet slagen.”

Rov. 7 behelst de beoordeling van verwijt (b). Het hof heeft dienaangaande vastgesteld dat [eiser] bij het pleidooi in hoger beroep desgevraagd heeft verklaard dat het conflict met [B] in 2009 en de staking van de bloemenleveranties dermate ernstig waren dat er iets moest gebeuren, dat een faillissement alleen als rampscenario is besproken, dat het advies van [verweerder 2] om de aandelen van [betrokkene 2] in [B] over te nemen naar de mening van [eiser] dan ook juist was en dat er bovendien gesprekken waren met [betrokkene 9] als serieuze investeerder. Het hof is op die gronden tot het oordeel gekomen dat onvoldoende is gesteld of gebleken dat [verweerder 2] in 2009 niet heeft kunnen adviseren tot overname van de aandelen in [B] . Het hof overweegt daartoe als volgt:

“7. Ad b): Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft [eiser] desgevraagd verklaard dat de situatie waarin [A] in juli 2009 verkeerde als gevolg van het conflict met [B] en de staking van de bloemenleveranties dermate ernstig was dat er iets moest gebeuren. Een faillissement is toen wel besproken maar alleen als ‘rampscenario’; dit was voor [eiser] ook geen optie, dat zou immers het einde van zijn levenswerk betekenen. Het advies van [verweerder 2] om de aandelen van [betrokkene 2] in [B] over te nemen was naar zijn mening dan ook juist. Ze gingen ervoor, er was geen andere keus, iedereen stond er achter, aldus [eiser] . Er waren bovendien gesprekken met een serieuze investeerder, [betrokkene 9] , waarvan [eiser] naar zijn zeggen nog altijd van mening is dat als die gesprekken waren voortgezet, ze er wel uitgekomen zouden zijn. Het hof is van oordeel dat, gelet op het bovenstaande, geen dan wel onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op basis waarvan geoordeeld kan worden dat [verweerder 2] in 2009 als redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant niet heeft kunnen adviseren tot overname door [A] van de aandelen van [betrokkene 2] in [B] . Ook dit deel van grief 2 kan derhalve niet slagen.”

Rov. 8 bevat de beoordeling van verwijt (c).9.Het hof heeft geoordeeld dat de beslissing van de Accountantskamer dat [verweerder 2] zich ten aanzien van [betrokkene 1] onvoldoende kritisch heeft opgesteld niet meebrengt dat de door [eiser] geleden schade in redelijkheid aan deze – veronderstellenderwijs aangenomen – onvoldoende kritische houding moet worden toegerekend. Daartoe heeft het hof overwogen dat geen van de betrokken adviseurs enige argwaan jegens [betrokkene 1] heeft gehad en dat [verweerder 2] geen bijzondere deskundigheid had op het gebied van de beoordeling van potentiële financiers, zodat niet valt in te zien dat van hem als redelijk bekwaam en redelijk handelend registeraccountant anders had mogen worden verwacht:

“8. Ad c): Het hof overweegt dat eerst achteraf is gebleken dat [betrokkene 1] niet betrouwbaar was, en dat hij weliswaar diverse potentiële financiers heeft geïntroduceerd maar dat bij het waarheidsgehalte daarvan vraagtekens kunnen worden geplaatst. De Accountantskamer heeft in zijn beslissing van 21 december 2012 geoordeeld dat aan [verweerder 2] kan worden verweten dat hij op geen enkel moment in het traject aanleiding heeft gezien vraagtekens te plaatsen bij de handelwijze van [betrokkene 1] , en dat hij zich onvoldoende kritisch heeft opgesteld in de contacten met [betrokkene 1] en de door hem voorgestelde financiers. Het hof is echter van oordeel dat één en ander nog niet meebrengt dat de door [eiser] geleden schade, bestaande uit de door [verweerder 2] nodeloos gemaakte kosten, in redelijkheid moet worden toegerekend aan de - veronderstellenderwijs aangenomen - onvoldoende kritische houding van [verweerder 2] . Daarbij acht het hof van belang dat [betrokkene 1] niet door [verweerder 2] is geïntroduceerd maar zichzelf bij [A] / [eiser] heeft gemeld, dat [betrokkene 1] van [A] een managementfee ontving voor zijn werkzaamheden van € 10.000,- per maand, dat niemand, ook een ervaren zakenman als [eiser] zelf niet, ooit enige argwaan jegens [betrokkene 1] heeft gekoesterd en dat [betrokkene 1] kennelijk erg overtuigend overkwam en bij zijn handelingen - naar achteraf aannemelijk is geworden - gebruik heeft gemaakt van listige kunstgrepen om de waarheid te verbloemen. Dat alle door [betrokkene 1] voorgestelde potentiële financiers zonder uitzondering verzonnen waren, is bovendien niet komen vast te staan. Het hof is dan ook van oordeel dat, voor zover sprake is van door [verweerder 2] nodeloos gemaakte kosten, de rechtens relevante oorzaak daarvan gelegen is in het onrechtmatig handelen van [betrokkene 1] . Indien tijdig zou zijn ontdekt dat [betrokkene 1] niet deugde, zouden de door [verweerder 2] gemaakte kosten mogelijk (deels) zijn voorkomen. Dat dit niet gebeurd is, is echter niet aan [verweerder 2] te verwijten. Geen van de betrokkenen heeft enige argwaan gehad jegens [betrokkene 1] en aanleiding gezien tot het doen van nader onderzoek. Niet valt in te zien dat van [verweerder 2] , die geen bijzondere expertise had op het gebied van de beoordeling van de betrouwbaarheid van potentiële financiers, als redelijk bekwaam en redelijk handelend registeraccountant anders mocht worden verwacht. Ook dit deel van grief 2 wordt derhalve verworpen.”

Voor zover de toelichting op grief 2 nog meer of andere verwijten aan [verweerder 2] bevat met betrekking tot het onvoldoende informeren en waarschuwen voor risico’s, acht het hof die verwijten onvoldoende onderbouwd (rov. 9). Het hof heeft daartoe kort gezegd overwogen dat het ondernemerschap altijd risico’s met zich brengt, dat [eiser] een ervaren ondernemer is en dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] andere besluiten zou hebben genomen als [verweerder 2] intensiever zou hebben gewaarschuwd. De door [eiser] gestelde schade kan daarom volgens het hof niet als gevolg van een tekortkoming aan [verweerder 2] worden toegerekend. Het hof overweegt in dat verband:

“9. De verwijten van [eiser] ten aanzien van de storting door hem uit eigen middelen van € 240.000,- zullen worden besproken bij grief 3. Voor zover de toelichting op grief 2 nog meer of andere verwijten aan [verweerder 2] bevat met betrekking tot (met name) het onvoldoende informeren over en waarschuwen voor risico’s, gaat het hof daaraan als niet (voldoende) onderbouwd voorbij. [eiser] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat [verweerder 2] gehandeld heeft in strijd met de norm van de redelijk bekwaam en redelijk handelend registeraccountant. Het ondernemerschap brengt altijd risico’s mee, waarmee [eiser] als ervaren ondernemer bekend mag worden geacht. Gesteld noch gebleken is bovendien dat als [verweerder 2] intensiever zou hebben gewaarschuwd voor één of meer van de door [eiser] genoemde risico’s, [eiser] andere besluiten zou hebben genomen die ertoe zouden hebben geleid dat [A] nog zou hebben bestaan. Dat [eiser] uiteindelijk zijn bedrijf [A] is kwijtgeraakt en daarbij ook persoonlijk een aanzienlijk financieel verlies heeft geleden, is in de eerste plaats veroorzaakt door het conflict met het echtpaar [betrokkene 2] in Kenia en de stopzetting van de bloemenleveranties aan [A] , gevolgd door het optreden door [betrokkene 1] . Ook al zou [verweerder 2] in enig opzicht tekort zijn geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen jegens [eiser] , dan kan de door [eiser] gestelde schade niet als een gevolg van die tekortkoming aan [verweerder 2] worden toegerekend.”

Grief 3

Rov. 10-14 betreffen de bespreking van de derde grief. Het hof heeft in rov. 10 vastgesteld dat de derde grief zich richt tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 4.3 van het eindvonnis dat [eiser] niet heeft aangetoond dat [verweerder 2] op het punt van zijn aanbetaling van € 240.000,- (verwijtbaar) een zorgplicht heeft geschonden.10.In rov. 11 heeft het hof overwogen dat deze grief feitelijke grondslag mist voor zover wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerder 2] ter zake van de aanbetaling geen zorgplicht had jegens [eiser] omdat deze aanbetaling was opgenomen in een door [eiser] zelf ondertekende overeenkomst. Datzelfde geldt volgens het hof voor het betoog dat de rechtbank ten onrechte zou hebben geoordeeld dat [verweerder 2] ter zake geen zorgplicht meer had, omdat [eiser] op dit punt al door zijn advocaat mr. Reijnen was geadviseerd. Volgens het hof heeft de rechtbank dergelijke oordelen niet gegeven, maar heeft zij de genoemde omstandigheden slechts meegewogen in haar beoordeling over de zorgplicht van [verweerder 2] met betrekking tot de aanbetaling:

“10. Grief 3 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.3 van het eindvonnis dat [eiser] niet heeft aangetoond dat [verweerder 2] op het punt van de aanbetaling van € 240.000,- (verwijtbaar) een zorgplicht jegens hem heeft geschonden. Het hof overweegt hierover het volgende.

11. Voor zover in de toelichting op de grief wordt betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [verweerder 2] ter zake van de aanbetaling van € 240.000,- geen zorgplicht had jegens [eiser] omdat deze aanbetaling was opgenomen in een door [eiser] zelf ondertekende overeenkomst, mist de grief feitelijke grondslag. Ditzelfde geldt voor de klacht dat de rechtbank ten onrechte zou hebben geoordeeld dat [verweerder 2] ter zake geen zorgplicht (meer) had jegens [eiser] omdat [eiser] ter zake van de aanbetaling al door zijn advocaat mr. Reijnen was geadviseerd. De rechtbank heeft dergelijke oordelen niet gegeven, maar heeft slechts bedoelde feiten meegewogen bij haar oordeel dat [eiser] niet heeft aangetoond dat [verweerder 2] op het punt van de aanbetaling (verwijtbaar) een zorgplicht jegens hem heeft geschonden.”

In rov. 12 heeft het hof de verdere strekking van de derde grief weergegeven. In rov. 13-14 heeft het hof de grief in zoverre beoordeeld en verworpen. Kort gezegd heeft het hof daartoe overwogen als volgt. De aanbetaling was aanvankelijk in escrow gestort en [eiser] zou bij die stand van zaken de aanbetaling terug ontvangen als de deal met [betrokkene 2] geen doorgang zou vinden. [eiser] is op de hoogte gebracht van de voorgestelde wijziging van een escrow naar een aanbetaling in een telefoongesprek tussen hem en [betrokkene 1] dat gedeeltelijk is bijgewoond door mr. Reijnen. [eiser] heeft met die wijziging ingestemd, omdat hij in de veronderstelling verkeerde dat de financiering rond was. Die aanname was gebaseerd op een mededeling van [betrokkene 1] . [verweerder 2] heeft, ook in een later verslag, niet de indruk gewekt dat de financiering rond was. De derde grief treft volgens het hof daarom geen doel:

“12. In de toelichting op de grief heeft [eiser] voorts het volgende aangevoerd. In de Letter of Offer was een verplichting opgenomen voor [A] om een bedrag van € 240.000,- in escrow te storten. Omdat [A] dat bedrag niet kon financieren, heeft [eiser] dit bedrag op 11 januari 2010 uit privé middelen gestort op de derdengeldenrekening van [betrokkene 4] . Omstreeks 20 april 2010 is dit bedrag overgeboekt naar de (advocaat van) [betrokkene 2] . Mr. Reijnen heeft hierover, aldus [eiser] , niet geadviseerd. [betrokkene 1] heeft [eiser] op 13 april 2010 gebeld vanuit Kenia, met de mededeling dat [betrokkene 2] een aanbetaling van € 295.000,- eiste, zodat het bedrag van € 240.000,- dat in escrow stond naar [betrokkene 2] moest worden overgeboekt. [eiser] heeft mr. Reijnen vervolgens enkele seconden aan de telefoon gehad. Voor [eiser] was enkel van belang dat de financiering rond was. Het bedrag is een week later overgeboekt. [eiser] verwijt [verweerder 2] dat [verweerder 2] , na terugkeer in Nederland, geen contact heeft opgenomen met [eiser] om verslag te doen van de gesprekken in Kenia, en heeft nagelaten de stand (of beter gezegd: het ontbreken) van de financiering te bespreken en [eiser] te adviseren over de betaling van € 240.000,-. [verweerder 2] en [verweerster 1] waren dé financiële adviseurs van [A] , en [verweerder 2] vervulde een zeer intensieve rol. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [eiser] daaraan toegevoegd dat [eiser] bij de overmaking van € 240.000,- in januari 2010 in de waan verkeerde dat hij het bedrag terug zou krijgen als de deal met [betrokkene 2] niet door zou gaan, en bij de overmaking van het geld naar (de advocaat van) [betrokkene 2] in april 2010 in de waan verkeerde dat de financiering rond was. [eiser] verwijt [verweerder 2] dat deze hem ten onrechte in die waan heeft gelaten. [verweerder 2] heeft de stellingen van [eiser] gemotiveerd betwist.

13. Het hof overweegt het volgende. Mr. Reijnen, de toenmalige advocaat van [A] / [eiser] , heeft - in reactie op een aansprakelijkstelling door [eiser] - bij e-mail van 22 juli 2010 (productie 22 bij conclusie van antwoord) onder meer geschreven dat er op 13 januari 2010 een escrow-overeenkomst is gesloten tussen de stichting derdengelden [betrokkene 4] en het door [A] ingeschakelde advocatenkantoor Hamilton Harrison and Matthews Advocates te Nairobi (verder: “HHM”). In die escrow-overeenkomst werd bepaald dat HHM de gelden slechts vrij zou mogen geven na schriftelijke opdracht daartoe van de stichting derdengelden [betrokkene 4] . Het bedrag van € 240.000,-, zijnde op dat moment 10% van de koopprijs voor de aandelen van [betrokkene 2] in [B] , is door [eiser] met dat doel overgemaakt naar de stichting derdengelden. Voorts heeft mr. Reijnen geschreven dat de deadline van begin maart 2010 verstreek, terwijl het due diligence-onderzoek nog niet gereed was en [A] de koopprijs nog niet bijeen had, en dat het echtpaar [betrokkene 2] ongeduldig werd. Daarop zijn [verweerder 2] , [betrokkene 1] en mr. Reijnen op 12 april 2010 naar Kenia gevlogen om de onderhandelingen vlot te trekken. De besprekingen verliepen moeizaam. [betrokkene 2] was niet langer bereid de deal te sluiten, behoudens op zeer strenge voorwaarden, waaronder een verhoging van de koopprijs.

[betrokkene 1] heeft toen een sms gestuurd aan [betrokkene 6] , de bank waarmee hij toen vergevorderde onderhandelingen voerde over de financiering van de overname, en meldde dat er een bedrag van € 3.000.000,- nodig zou zijn om de deal alsnog te kunnen doen. [betrokkene 6] belde hem direct en [betrokkene 1] liep de onderhandelingen uit om met [betrokkene 6] te telefoneren over de vraag of zij bereid was om het bedrag van € 3.000.000,- te fourneren. De bespreking werd toen geschorst. Toen mr. Reijnen buiten kwam was [betrokkene 1] met [eiser] aan het telefoneren, en was hij [eiser] aan het uitleggen op welke voorwaarden [betrokkene 2] de deal nog zou willen sluiten. Mr. Reijnen heeft dat telefoongesprek bijgewoond en [eiser] de voorwaarden van [betrokkene 2] voorgehouden, waaronder een verhoging van de koopprijs en een aanbetaling van 10%, over te maken op de bankrekening van de advocaat van [betrokkene 2] , alsmede levering van de aandelen uiterlijk op 31 mei 2010 en vrijgave van de aanbetaling op 31 mei 2010, ongeacht de vraag of zou zijn geleverd. [eiser] heeft, aldus mr. Reijnen, toen gezegd dat hij voelde dat hij weinig keus had en de deal wilde doen, en dus akkoord was met de verhoging van de koopprijs en de aanbetaling in plaats van de escrow, mede omdat hij geen risico voelde nu [betrokkene 6] zich bereid had verklaard de € 3.000.000,- te financieren. [betrokkene 1] , die daartoe door [A] was gevolmachtigd, heeft toen de transactie voltooid. Na terugkomst in Nederland op 15 april 2010 heeft mr. Reijnen de advocaat van HHM opdracht gegeven om de € 240.000,- over te boeken naar de rekening van de advocaat van [betrokkene 2] .

14. Het hof overweegt dat de aanname van [eiser] in januari 2010 dat hij het door hem in escrow gestorte bedrag van € 240.000,- terug zou krijgen als de deal met [betrokkene 2] niet door zou gaan, in beginsel terecht was. Het bedrag stond immers in escrow, en kon slechts worden vrijgegeven na schriftelijke opdracht daartoe van de stichting derdengelden [betrokkene 4] . Voor zover [eiser] [verweerder 2] op dit punt een verwijt maakt, wordt dit daarom verworpen. De situatie veranderde echter na de overboeking van het geld naar de advocaat van [betrokkene 2] op 20 april 2010, toen de storting in escrow werd omgezet in een aanbetaling van 10% van de overeengekomen koopsom. Uit de verklaring van mr. Reijnen volgt dat deze wijziging met [eiser] is besproken, en dat hij hiermee akkoord was. [eiser] heeft weliswaar betwist dat mr. Reijnen hem op dit punt heeft geadviseerd, maar betwist niet dat hij akkoord is gegaan met de overboeking van het geld vanaf de escrow-rekening naar de bankrekening van de advocaat van [betrokkene 2] . [eiser] erkent dat [betrokkene 1] hem op 13 april 2010 heeft gebeld vanuit Kenia, met de mededeling dat [betrokkene 2] een aanbetaling van € 295.000,- eiste, zodat het bedrag van € 240.000,- dat in escrow stond naar [betrokkene 2] moest worden overgeboekt. [eiser] erkent eveneens dat hij mr. Reijnen vervolgens enkele seconden aan de telefoon heeft gehad, en dat voor hem enkel van belang was dat de financiering rond was. Hij verwijt [verweerder 2] dat deze hem niet heeft gewaarschuwd dat dit nog niet het geval was, en dat [eiser] dus een risico liep dat hij het geld niet terug zou krijgen. Het hof verwerpt dit verwijt. Uit zowel de verklaring van mr. Reijnen als uit de eigen stellingen van [eiser] blijkt dat [betrokkene 1] (naar zijn zeggen) ten tijde van het bezoek aan Kenia reeds vergevorderde onderhandelingen voerde met [betrokkene 6] over de financiering van de overname, dat [betrokkene 1] vanuit Kenia contact heeft gehad met (naar op dat moment door iedereen werd aangenomen) [betrokkene 6] over de financiering, en dat [betrokkene 6] volgens [betrokkene 1] hiermee akkoord zou zijn. De aanname van [eiser] dat de financiering rond was, is derhalve gebaseerd op mededelingen van [betrokkene 1] . Het verwijt van [eiser] dat [verweerder 2] , na terugkeer in Nederland, geen contact heeft opgenomen met [eiser] om verslag te doen van de gesprekken in Kenia en om de stand van de financiering te bespreken is niet terecht, het hof verwijst naar het verslag van [verweerder 2] van 23 april 2010 van besprekingen van (naar het hof uit het verslag begrijpt) eerder die week tussen [eiser] , [betrokkene 1] , [betrokkene 3] en [verweerder 2] (productie 37 bij Aantekeningen comparitie van partijen aan de zijde van [eiser] ) waarin onder meer is vermeld:

“De financiering door [betrokkene 6] is met een positief advies aan de kredietcommissie verzonden. [betrokkene 1] (hof: [betrokkene 1] ) verwacht dat de centen er voor Koninginnedag kunnen zijn.” Uit dit verslag blijkt dat de stand van zaken rond de financiering toen uitdrukkelijk aan de orde is geweest, en dat het alle aanwezigen - dus ook [eiser] - duidelijk was dat de financiering nog niet volledig rond was. Wel was er het vertrouwen dat dit in orde zou komen, maar dit (achteraf onterechte) vertrouwen was niet gebaseerd op mededelingen van [verweerder 2] maar op mededelingen van [betrokkene 1] die de contacten met (naar werd aangenomen) [betrokkene 6] onderhield. Ook grief 3 wordt daarom door het hof verworpen.”

Grief 4

Naar de vaststelling van het hof klaagt de vierde grief erover dat het eindvonnis van de rechtbank is gewezen door een andere rechter dan de rechter ten overstaan van wie de comparitie heeft plaatsgevonden. Het hof overweegt dat deze grief geen bespreking behoeft aangezien [eiser] zijn stellingen in hoger beroep opnieuw volledig naar voren heeft kunnen brengen (rov. 15).

Het hof heeft in rov. 16 overwogen dat uit zijn voorafgaande overwegingen volgt dat alle grieven worden verworpen. Het hof overweegt verder dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, nu [eiser] geen concreet en gespecificeerd bewijs heeft aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing. Het hof heeft het bestreden eindvonnis bekrachtigd en [eiser] veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente (rov. 17).

Tegen dit arrest van 29 maart 2016 heeft [eiser] bij cassatiedagvaarding van 29 juni 2016, derhalve tijdig, cassatie ingesteld.

Bij de bespreking van de klachten stel ik het volgende voorop. Centraal in deze zaak staat de vraag of [verweerder 2] jegens [eiser] onzorgvuldig, en dus onrechtmatig, heeft gehandeld. De kern van het verwijt dat [verweerder 2] wordt gemaakt, is dat [verweerder 2] op verschillende momenten zorgvuldiger had moeten adviseren en (indringender) had moeten waarschuwen voor bepaalde risico’s. Het oordeel van het hof houdt in dat [verweerder 2] geen onrechtmatig handelen jegens [eiser] kan worden verweten en dat de door [eiser] gestelde schade niet als een gevolg van een eventuele tekortkoming aan [verweerder 2] kan worden toegerekend. Deze oordelen worden in het cassatiemiddel met een groot aantal klachten aangevallen.

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 is een inleiding, die geen zelfstandige klacht bevat. Onderdeel 2 valt uiteen in vier subonderdelen. Subonderdelen 2.1, 2.2 en 2.3 vallen op hun beurt weer uiteen in respectievelijk 11, 7 en 3 sub-subonderdelen, die elk één of meerdere klachten bevatten (hierna 3.3 e.v.). Subonderdeel 2.4 bevat een restklacht.

Kort samengevat richt subonderdeel 2.1 zich tegen de wijze waarop het hof grief 2 heeft beoordeeld. De volgende klachten kunnen worden onderscheiden:

a. het hof had de aard en omvang van de opdracht aan [verweerder 2] / [verweerster 1] moeten vatststellen nu die van belang zijn voor de door [verweerder 2] in acht te nemen zorgvuldigheid (sub-subonderdelen 2.1.1 en 2.1.2);

b. het hof heeft bovendien miskend dat op [verweerder 2] / [verweerster 1] een verzwaarde stelplicht rust ten aanzien van (de inhoud van) het door hen uitgebrachte advies (sub-subonderdeel 2.1.3);

c. onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat op [verweerder 2] een zorgplicht rustte jegens [eiser] persoonlijk, maar dat het vervolgens heeft geoordeeld dat hij deze niet heeft geschonden (sub-subonderdeel 2.1.4);

d. het hof heeft grief 2 onjuist, althans te beperkt, weergegeven, onder meer door de verschillende verwijten niet in onderling verband te beschouwen (sub-subonderdelen 2.1.5, 2.1.7, 2.1.8 en 2.1.9);

e. het oordeel in rov. 6 ten aanzien van de aandeelhoudersovereenkomst is onbegrijpelijk; onder meer is het onverenigbaar met een eerdere overweging in rov. 4 (sub-subonderdeel 2.1.6);

f. het oordeel in rov. 8 met betrekking tot de onvoldoende kritische houding ten aanzien van [betrokkene 1] is onbegrijpelijk in het licht van de beslissing van de Accountantskamer (sub-subonderdeel 2.1.9);

g. het hof heeft het verwijt met betrekking tot het advies om de aandelen van [betrokkene 2] over te nemen ten onrechte erop afgedaan dat [eiser] ook zelf meende dat dit de juiste keuze was, terwijl doorslaggevend diende te zijn wat van [verweerder 2] / [verweerster 1] kon worden verwacht qua advisering (sub-subonderdeel 2.1.10);

h. het hof is buiten de rechtsstrijd getreden door te verwijzen naar een tweetal zinnen uit een gespreksverslag, terwijl geen van beide partijen een beroep op deze beide zinnen heeft gedaan (sub-subonderdeel 2.1.11).

Subonderdeel 2.2 richt zich tegen rov. 9 van het bestreden arrest, waarin het hof, kort gezegd, heeft geoordeeld dat i. eventuele andere in het kader van grief 2 gemaakte verwijten onvoldoende onderbouwd zijn en ii. niet is gebleken van causaal verband tussen (het ontbreken van) adviezen van [verweerder 2] en de verliezen en het uiteindelijke faillissement van [A] , nu niet voldoende (onderbouwd) is gesteld dat [eiser] anders had besloten als [verweerder 2] hem indringender zou hebben gewaarschuwd. Dat oordeel is volgens subonderdeel 2.2 rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk. Deze algemene klacht wordt nader uitgewerkt in de volgende klachten:

a. het hof heeft miskend dat aangaande het (voldoende) hebben gewaarschuwd op [verweerster 1] een verzwaarde stelplicht c.s. rustte (sub-subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2);

b. [verweerders] hebben de stelling dat [eiser] andere besluiten zou hebben genomen indien hij indringender zou zijn geadviseerd niet weersproken, zodat het hof van de juistheid daarvan had moeten uitgaan (sub-subonderdeel 2.2.3).

c. bovendien is voor de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure slechts noodzakelijk dat de mogelijkheid dat schade is geleden komt vast te staan, zodat het causaal verband in deze procedure niet hoefde te worden beoordeeld (eveneens sub-subonderdeel 2.2.3 en sub-subonderdeel 2.1.7);

d. het oordeel in rov. 9 is bovendien onbegrijpelijk in het licht van verschillende essentiële stellingen van [eiser] onder meer met betrekking tot kansschade (eveneens sub-subonderdeel 2.2.3);

e. het oordeel dat de schade van [eiser] onder meer is veroorzaakt door het conflict met [betrokkene 2] is onjuist althans onbegrijpelijk, omdat de adviezen van [verweerder 2] deze andere oorzaken hadden kunnen/moeten voorkomen (sub-subonderdeel 2.2.4);

f. het oordeel van het hof dat, ook als [verweerder 2] zou zijn tekortgeschoten, de door [eiser] gestelde schade niet als gevolg van die tekortkoming aan [verweerder 2] kan worden toegerekend, is onbegrijpelijk, omdat dit uit de lucht komt vallen en niet is gemotiveerd (sub-subonderdeel 2.2.5);

g. het hof heeft miskend dat de omkeringsregel had moeten worden toegepast, omdat een verplichting bestond voor [verweerder 2] om te waarschuwen voor risico’s die zich hebben verwezenlijkt (sub-subonderdeel 2.2.6);

h. ten slotte is het oordeel dat eventuele andere in het kader van grief 2 gemaakte verwijten onvoldoende onderbouwd zijn onjuist, omdat het hof heeft miskend dat het feit dat [eiser] een ervaren ondernemer was niet afdoet aan de verplichting van [verweerder 2] om hem deugdelijk te adviseren (sub-subonderdeel 2.2.7).

Subonderdeel 2.3 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 13 e.v. met betrekking tot de aanbetaling van € 240.000,-. Het subonderdeel richt daartegen de volgende klachten:

a. het oordeel is onbegrijpelijk, omdat het hof de gang van zaken rond de aanbetaling heeft besproken in het kader van de behandeling van grief 3, terwijl ook in grief 2 verschillende redenen zijn aangevoerd waarom [verweerder 2] in dit verband een zorgplicht heeft geschonden (sub-subonderdeel 2.3.1);

b. het oordeel berust op een onjuiste opvatting omtrent de inhoud en reikwijdte van de zorgplicht van [verweerder 2] (sub-subonderdeel 2.3.2);

c. die onjuiste opvatting blijkt ook daaruit dat het hof in zijn beoordeling heeft meegewogen dat ook anderen dan [verweerder 2] niet voor de risico’s hebben gewaarschuwd (sub-subonderdeel 2.3.3).

Subonderdeel 2.4 bevat een algemeen geformuleerde restklacht, inhoudende dat het slagen van één of meer klachten van subonderdelen 2.1-2.3 ook rov. 16, 17 en het dictum vitieert.

Het lijkt mij juist en overzichtelijk de diverse klachten zoveel mogelijk thematisch te bespreken. Ik houd daarom de volgende, mede op de door de rechtbank gehanteerde indeling van de verwijten (hiervoor 2.2) geïnspireerde, indeling aan:

(1) de klachten over de aard en omvang van de opdracht (sub-subonderdelen 2.1.1-2.1.4);

(2) de klachten over de uitleg van de tweede grief (sub-subonderdelen 2.1.5, 2.1.7, 2.1.8 en 2.1.9);

(3) de klachten over de verwerping van verwijt (a) met betrekking tot de inrichting van [B] (sub-subonderdeel 2.1.6);

(4) de klachten over de verwerping van verwijt (b) met betrekking tot het advies tot overname van de aandelen van [betrokkene 2] (sub-subonderdeel 2.1.10);

(5) de klachten over de verwerping van het verwijt met betrekking tot de gang van zaken rond de aanbetaling (hierna, in navolging van de rechtbank, aan te duiden als ‘verwijt (c2)’) (subonderdeel 2.3 en sub-subonderdeel 2.1.11);

(6) de klachten over de verwerping van verwijt (c1) inhoudende dat [verweerder 2] onvoldoende kritisch zou zijn geweest ten aanzien van [betrokkene 1] (sub-subonderdeel 2.1.9);

(7) de klachten over het causaal verband en de vaststelling van de schade (subonderdeel 2.2).

Wat mij betreft, ik werk dat hierna uiteraard nog uit, treffen de klachten over de aard en omvang van de opdracht geen doel en kunnen ook de oordelen van het hof die betrekking hebben op de inrichting van [B] (verwijt (a)), het advies om tot overname van de aandelen van [betrokkene 2] over te gaan (verwijt (b)) en de gang van zaken rond de aanbetaling (verwijt (c2)) de toets der kritiek doorstaan. De motiveringsklachten gericht tegen het oordeel met betrekking tot de beweerdelijk onvoldoende kritische houding van [verweerder 2] ten aanzien van het handelen van [betrokkene 1] (rov. 8) (verwijt (c1)) acht ik echter gegrond. Enkel in het kader van dit verwijt zou dan na verwijzing een nadere beoordeling van de vraag, of [verweerder 2] al dan niet onrechtmatig handelen jegens [eiser] kan worden verweten, aan de orde zijn. Tegen die achtergrond behoeven de klachten die betrekking hebben op het in verband met de andere, dus vergeefs gemaakte, verwijten gegeven oordeel van het hof aangaande het ontbreken van causaal verband (subonderdeel 2.2) geen behandeling. Enkele daarin aangeroerde thema’s komen nog wel aan bod bij de bespreking van de klachten over rov. 8 (verwijt (c1)).

Daarmee kom ik toe aan de bespreking van de klachten in de aangegeven volgorde.

(1) De aard en omvang van de opdracht

Sub-subonderdeel 2.1.1 klaagt dat het hof heeft nagelaten vast te stellen wat de aard en de omvang van de opdracht van [verweerder 2] en [verweerster 1] was. Dit had het hof moeten doen, omdat deze factoren bepalend zijn voor beantwoording van de vraag wat van [verweerder 2] als redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar verwacht had kunnen worden.

Sub-subonderdeel 2.1.2 werkt deze klacht verder uit door te wijzen op een aantal stellingen van [eiser] met betrekking tot de aard en omvang van de opdracht, die [verweerder 2] en [verweerster 1] , volgens [eiser] , onvoldoende hebben weersproken. Het gaat daarbij om de stellingen van [eiser] dat, kort samengevat, (1) [verweerder 2] nauw betrokken was bij de bedrijfsvoering van [A] , (2) dat [eiser] in belangrijke mate vertrouwde op [verweerder 2] ’ adviezen, (3) de omstandigheid dat [verweerder 2] ook met de persoonlijke financiële belangen van [eiser] rekening diende te houden en (4) dat de opdracht aan [verweerder 2] en [verweerster 1] veelomvattend was en zich in het bijzonder ook bevond op het financieel strategische vlak, waarbij [verweerder 2] de leiding nam en [eiser] op de deskundigheid van [verweerder 2] vertrouwde.

Deze klachten treffen geen doel. Uitgangspunt is dat een beroepsbeoefenaar dient te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot betaamt.11.Het hof heeft het handelen van [verweerder 2] blijkens onder meer rov. 7 en 8 kenbaar aan de hand van die maatstaf beoordeeld. Het hof heeft verder onderkend dat [verweerder 2] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden rekening diende te houden met de belangen van [eiser] (rov. 5). Het hof heeft ten aanzien van geen van de genoemde verwijten geoordeeld dat zij buiten de reikwijdte van de opdracht vallen. Het hof behoefde de in sub-subonderdeel 2.1.2 genoemde stellingen naar mijn mening niet aldus te begrijpen dat [verweerder 2] naar de mening van [eiser] aan hogere eisen zou moeten voldoen dan de redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot. Onder die omstandigheden behoefde het hof niet afzonderlijk de aard en omvang van de opdracht vast te stellen en behoefde het hof in dat kader evenmin in te gaan op de in sub-subonderdeel 2.1.2 genoemde stellingen.

Sub-subonderdeel 2.1.3 strekt ten betoge dat het hof op ontoereikende gronden het betoog van [eiser] heeft verworpen dat op [verweerders] een verzwaarde stelplicht rustte. [eiser] heeft hierbij het oog op betwisting van de stelling dat [verweerder 2] geen advies heeft gegeven met betrekking tot verschillende cruciale beslissingen. Volgens het sub-subonderdeel rustte op [verweerders] een verzwaarde stelplicht ten aanzien van het bestaan en de inhoud van hun advies betreffende de omzetting van de leningen van [A] aan [B] in preferente aandelen, het financiële beleid in de periode daarna, de betrouwbaarheid van [betrokkene 1] en de aangedragen financiers en de aanbetaling. Sub-subonderdeel 2.1.3 klaagt daarnaast dat het hof heeft miskend dat [verweerders] ook uit eigen beweging op grond van art. 19 Rv hadden moeten aantonen dat [verweerder 2] heeft geadviseerd en hoe dit advies luidde. Ook deze klachten treffen geen doel. Uit het arrest blijkt namelijk niet dat het hof zijn beslissing heeft gebaseerd op adviezen van [verweerder 2] waarvan [eiser] niet op de hoogte was. Het hof is bij de bespreking van de verwijten juist uitgegaan van de stellingen van [eiser] over de advisering van [verweerder 2] .

Sub-subonderdeel 2.1.4 klaagt dat het oordeel van het hof dat [verweerder 2] niet is tekortgeschoten in de naleving van zijn zorgplicht jegens [eiser] onverenigbaar is met ’s hofs eerdere oordeel dat [verweerder 2] rekening diende te houden met de belangen van [eiser] (rov. 5). Volgens het sub-subonderdeel is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat op [verweerder 2] een zorgplicht rustte, maar dat het vervolgens heeft geoordeeld dat van de door [eiser] gestelde schendingen van de zorgplicht niet is gebleken. Ook deze klacht faalt. Uit het aannemen van een verplichting tot het betrachten van zorg volgt niet dat deze verplichting is geschonden. Voor zover het onderdeel zich richt tegen de beoordeling van de in dit verband gemaakte concrete verwijten, komt dat hierna nog aan de orde bij de bespreking van sub-subonderdelen 2.1.6-2.1.7 en 2.1.9-2.1.10 (hierna 3.17 e.v. en 3.29 e.v.).

(2) De uitleg van de tweede grief

Sub-subonderdelen 2.1.5, 2.1.7, 2.1.8 en 2.1.9 klagen dat het hof is uitgegaan van een te beperkte lezing van de tweede grief. In de tweede grief heeft [eiser] verwezen naar de weergave van een vijftal uit de zorg van een goed opdrachtnemer voortvloeiende verplichtingen in een conclusie van A-G Van Peursem.12.Het gaat hierbij om 1) de verplichting tot het vooropstellen van het belang van de opdrachtgever, 2) waarborgingsplichten, 3) de plicht tot ongevraagd (spontaan) handelen ten behoeve van de opdrachtgever, 4) waarschuwingsverplichtingen en 5) informatieverplichtingen. Volgens [eiser] is in grief 2 voor elk van deze vijf verplichtingen toegelicht waarom [verweerders] hieraan in casu niet zouden hebben voldaan. Het hof zou een te beperkte respectievelijk onbegrijpelijke uitleg aan grief 2 hebben gegeven door het gestelde tot vier verwijten (de eerder genoemde in de indeling van de rechtbank als (a), (b), (c1) en (c2) aangeduide verwijten) te reduceren.

Ook deze klacht treft geen doel. Uitgangspunt is dat de uitleg van de grieven is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. De conclusie van mijn ambtgenoot Van Peursem bevat een opsomming van verplichtingen waaraan een opdrachtnemer zich in algemene zin dient te houden. Voor het aannemen van een tekortkoming is in de regel noodzakelijk dat één of meer concrete verwijten aan de beroepsbeoefenaar worden gemaakt. In de onderhavige zaak heeft het hof de grief van [eiser] aldus begrepen dat hij met de vier genoemde verwijten invulling heeft gegeven aan zijn standpunt dat [verweerder 2] onzorgvuldig en dus onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Die uitleg acht ik niet onbegrijpelijk. De indeling in afzonderlijke verwijten is namelijk ontleend aan de inleidende dagvaarding (randnummer 52) en dienovereenkomstig opgenomen in het vonnis van de rechtbank.13.Daar komt bij dat in rov. 9 apart is beoordeeld of afgezien van de verwijten (a) tot en met (c)14.kan worden gezegd dat [verweerder 2] niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en bekwaam vakgenoot. De klacht dat het hof niet het handelen van [verweerder 2] als geheel heeft beoordeeld, faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag.

(3) De verwerping van verwijt (a) over de inrichting van [B]

Sub-subonderdelen 2.1.6 en 2.1.7 klagen over de verwerping van verwijt (a) met betrekking tot het advies over de inrichting van [B] . Sub-subonderdeel 2.1.6 betoogt dat het hof met de weergave en bespreking van dit verwijt in rov. 4 en 6 eraan voorbij zou hebben gezien dat het verwijt mede betrekking heeft hetgeen aan de aandeelhoudersovereenkomst vooraf ging: namelijk het, onder begeleiding van [verweerder 2] , verstrekken van een groot bedrag aan leningen aan [B] door [A] , waar echter geen zekerheden voor [A] tegenover stonden. Sub-subonderdeel 2.1.7 klaagt dat de beoordeling van het verwijt door het hof aldus ook onbegrijpelijk is. [eiser] verwijst in dat kader naar zijn stellingen over de gang van zaken vóór 2006.

Ook deze klachten falen. Het hof heeft onbestreden vastgesteld dat [B] een joint venture was, waarbij [A] zorgde voor de financiële middelen en [betrokkene 2] voor de kweek van de bloemen, dat naar de eigen stellingen van [eiser] sprake was van een 50/50 samenwerking en dat niet valt in te zien waarom [eiser] in de gelegenheid was aanspraak te maken op meer dan 50% van de aandelen (rov. 6). Het hof heeft dus in zijn beoordeling betrokken dat [A] financiering aan [B] verstrekte, maar heeft uit de eigen stellingen van [eiser] afgeleid dat hieraan een 50/50 samenwerking ten grondslag lag en dat [eiser] 50% van de aandelen in [B] heeft verworven. Het middel wijst niet op concrete stellingen waaruit volgt dat [eiser] , naast de aandelen, ook zekerheden had kunnen bedingen. Uit de in sub-subonderdeel 2.1.7 genoemde stellingen volgt evenmin dat enig advies van [verweerder 2] ertoe zou hebben geleid dat [eiser] in ruil voor de door [A] verstrekte financiering meer of anders zou (hebben kunnen of willen) bedingen dan 50% van de aandelen in [B] . Die stellingen kunnen om die reden niet tot het oordeel leiden dat [eiser] in zoverre schade heeft geleden door een fout van [verweerder 2] . De sub-subonderdelen 2.1.6-2.1.7 treffen dus geen doel.

(4) De verwerping van verwijt (b) over de aandelenovername

Sub-subonderdeel 2.1.10 richt zich tegen rov. 7 met de klacht dat het hof bij zijn beoordeling van verwijt (b) ten onrechte niet is uitgegaan van hetgeen van [verweerder 2] en [verweerster 1] kon worden verwacht in het kader van de op hen rustende zorgplicht, maar doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan hetgeen [eiser] heeft verklaard.

Deze klacht berust in zoverre op een verkeerde lezing van het arrest. Het hof heeft overwogen dat onvoldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken op basis waarvan geoordeeld kan worden dat [verweerder 2] in 2009 als redelijk bekwaam en redelijk handelend accountant niet heeft kunnen adviseren tot overname door [A] van de aandelen van [betrokkene 2] in [B] . Het hof is op drie gronden tot dit oordeel gekomen: (i) het conflict en de staking van de bloemenleveranties in 2009 waren dermate ernstig dat actie moest worden ondernomen, (ii) een faillissement van [A] was voor [eiser] geen optie en (iii) er waren gesprekken met een serieuze investeerder ( [betrokkene 9] ). Uit het sub-subonderdeel blijkt niet dat [eiser] dienaangaande meer of andere essentiële stellingen naar voren heeft gebracht die tot een andere beoordeling (kunnen) leiden. Het hof mocht bij die stand van zaken tot het oordeel komen dat [eiser] met betrekking tot verwijt (b) niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.

(5) De verwerping van verwijt (c2) met betrekking tot de aanbetaling

De klachten van subonderdeel 2.3 komen op tegen de verwerping van het verwijt met betrekking tot de aanbetaling ad € 240.000,- in rov. 13-14. Het subonderdeel richt drie klachten tegen dit oordeel. Sub-subonderdeel 2.3.1 betoogt dat het hof het verwijt van [eiser] aangaande de aanbetaling ten onrechte alleen bij de beoordeling van grief 3 en niet mede bij de beoordeling van grief 2 heeft behandeld. In dat verband wijst [eiser] erop dat hij in de tweede grief heeft toegelicht dat [verweerder 2] is tekortgeschoten in zijn waarschuwingsplicht met betrekking tot de aanbetaling ten bedrage van € 240.000,-.

Deze klacht faalt. Het hof heeft niet miskend dat [eiser] in de tweede grief verwijten heeft geformuleerd die verband houden met de aanbetaling. In rov. 9 overweegt het hof immers: “De verwijten van [eiser] ten aanzien van de storting door hem uit eigen middelen van € 240.000,- zullen worden besproken bij grief 3.” Het hof heeft vervolgens bij de bespreking van het verwijt onderkend dat [verweerder 2] volgens [eiser] met betrekking tot de aanbetaling onvoldoende heeft gewaarschuwd. Het hof overweegt immers in rov. 14: “Hij [ [eiser] , A-G] verwijt [verweerder 2] dat deze hem niet heeft gewaarschuwd dat dit [het rondkomen van de financiering, A-G] nog niet het geval was, en dat [eiser] dus een risico liep dat hij het geld niet terug zou krijgen.” Dit betekent dat het hof niet aan de onderbouwing van het verwijt aangaande de aanbetaling in grief 2 is voorbijgegaan.

De overige klachten houden, kort gezegd, in dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de zorgvuldigheid die [verweerder 2] ten aanzien van [eiser] diende te betrachten (sub-subonderdeel 2.3.2), en dat aan die verplichting van [verweerder 2] niet kan afdoen dat [eiser] ook andere adviseurs had, onder wie zijn advocaat mr. Reijnen (sub-subonderdeel 2.3.3). De klachten komen er in de kern op neer dat het hof heeft miskend dat [verweerder 2] indringender had moeten waarschuwen en in dat kader had moeten vaststellen of [eiser] begrepen had dat hij zijn aanbetaling kwijt zou zijn indien geen financiering werd gevonden.

Bij de bespreking van de klachten stel ik voorop dat de beoordeling van het hof berust op de volgende door het hof vastgestelde – en in cassatie onbestreden – feiten:

- [eiser] heeft in januari 2010 (in beginsel terecht) aangenomen dat hij het in escrow gestorte bedrag terug zou krijgen als de deal met [betrokkene 2] niet door zou gaan;

- op 12 april 2010 zijn [verweerder 2] , [betrokkene 1] en mr. Reijnen naar Kenia gevlogen om de onderhandelingen vlot te trekken. Volgens mr. Reijnen bleek [betrokkene 2] niet meer bereid de deal te sluiten behoudens op strenge voorwaarden, waaronder een verhoging van de koopprijs en een aanbetaling van 10% die op 31 mei 2010 aan [betrokkene 2] zou worden vrijgegeven ongeacht de vraag of de aandelen zouden zijn geleverd;

- op 13 april 2010 heeft [betrokkene 1] [eiser] vanuit Kenia gebeld met de mededeling dat [betrokkene 2] een aanbetaling van € 295.000,- eiste, zodat het bedrag van € 240.000,- dat in escrow stond naar [betrokkene 2] moest worden overgeboekt. Uit de verklaring van mr. Reijnen volgt dat deze voorgestelde wijziging met [eiser] is besproken;

- [eiser] heeft op basis van mededelingen van [betrokkene 1] (naar achteraf blijkt ten onrechte) aangenomen dat de financiering rond was;

- [eiser] heeft mr. Reijnen nog kort aan de telefoon gehad en is akkoord gegaan met de overboeking vanaf de escrow-rekening naar (de advocaat van) [betrokkene 2] . [eiser] erkent dat voor hem hierbij enkel van belang was dat de financiering rond was;

- de overboeking van de escrow-rekening naar de rekening van (de advocaat van) [betrokkene 2] heeft op 20 april 2010 plaatsgevonden;

- uit een verslag van 23 april 2010 van een bespreking tussen onder meer [eiser] , [betrokkene 1] en [verweerder 2] blijkt dat de stand van zaken aangaande de financiering is besproken en dat alle aanwezigen duidelijk was dat de financiering op dat moment nog niet volledig rond was.

Deze vastgestelde gang van zaken duidt erop dat [eiser] tijdens het telefoongesprek op 13 april 2010 op de hoogte is gebracht van de voorgestelde wijziging van een escrow naar een aanbetaling en dat hij ook het verschil in het risico heeft onderkend. [eiser] heeft immers erkend dat bij de aanvaarding van die wijziging voor hem van belang was dat de financiering rond was. De stelling dat [verweerder 2] niet op het verschil in risico heeft gewezen en niet heeft onderzocht of [eiser] met het risico bekend was, kan bij die stand van zaken niet het oordeel dragen dat [verweerder 2] aansprakelijk is. [eiser] heeft met wijziging ingestemd, omdat hij in de veronderstelling verkeerde dat de financiering rond was. Deze (onjuiste) aanname van [eiser] berustte op (telefonische) mededelingen van [betrokkene 1] . Er is niet (vast)gesteld dat [verweerder 2] bij het betreffende (telefoon)gesprek aanwezig was. Voorts is de stand van zaken met betrekking tot de financiering naar de vaststelling van het hof in de week van 23 april 2010 in een gesprek tussen onder meer [eiser] en [verweerder 2] aan de orde geweest en was toen voor iedereen duidelijk dat de financiering niet rond was. Er is daarmee niet vast komen te staan dat [verweerder 2] betrokken was bij een gelegenheid waarbij het vertrouwen is gewekt dat de financiering rond was of ermee bekend was dat [betrokkene 1] dit vertrouwen bij [eiser] heeft gewekt. Het hof mocht de verwijten met betrekking tot de aanbetaling op die gronden verwerpen.

Bij die stand van zaken treffen de sub-subonderdelen 2.3.2 en 2.3.3 geen doel.

Dit betekent dat alle klachten van subonderdeel 2.3 falen.

In dit verband verdient ten slotte nog vermelding dat [eiser] in sub-subonderdeel 2.1.11 heeft betoogd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door (twee zinnen uit) het zojuist genoemde besprekingsverslag van 23 april 2010 te citeren. Ook deze klacht is ongegrond. [verweerders] hebben in hun conclusie na comparitie de beide door het hof aangehaalde zinnen uit het besprekingsverslag geciteerd en zich daarop beroepen.15.Daarnaast geldt dat [eiser] dit besprekingsverslag als productie heeft overgelegd (het gaat hier immers om productie 37 bij Aantekeningen comparitie van partijen aan de zijde van [eiser] ) en dat het hof om die reden zodanige gevolgtrekking aan dit stuk mocht verbinden als het juist achtte.16.Deze klacht van sub-subonderdeel 2.1.11 faalt derhalve.

(6) De verwerping van verwijt (c1) over de kritische houding jegens [betrokkene 1]

Sub-subonderdeel 2.1.9 richt zich mede17.tegen de verwerping van verwijt (c1). Dit verwijt komt erop neer dat [verweerder 2] onvoldoende kritisch is geweest jegens [betrokkene 1] en de door hem aangedragen financiers. Voor de bespreking van dit verwijt is van belang dat de Accountantskamer heeft geoordeeld dat aan [verweerder 2] kan worden verweten dat hij op geen enkel moment in het traject aanleiding heeft gezien vraagtekens te plaatsen bij de handelwijze van [betrokkene 1] en dat hij zich onvoldoende kritisch heeft opgesteld in de contacten met [betrokkene 1] en de door hem voorgestelde financiers (rov. 8). De Accountantskamer heeft [verweerder 2] op die grond een waarschuwing opgelegd (rov. 2.15). [eiser] klaagt onder meer dat de verwerping van verwijt (c1) in dat licht onbegrijpelijk is.

Bij de bespreking van deze klacht stel ik het volgende voorop. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad is een tuchtrechtelijk oordeel niet doorslaggevend voor de vraag of (civielrechtelijk) onrechtmatig is gehandeld.18.Het tuchtrecht streeft andere doelen na dan het civiele aansprakelijkheidsrecht en de in het tuchtrecht gehanteerde norm is niet (zonder meer) gelijk te stellen met de in het civiele aansprakelijkheidsrecht aangelegde norm, ook al komen beide normen qua formulering soms (min of meer) overeen.19.Het is dus goed mogelijk dat een civiele rechter ondanks een tuchtrechtelijke veroordeling geen civiele aansprakelijkheid aanneemt.20.Uit het door Uw Raad gewezen Telfout-arrest, dat in een medische aansprakelijkheidszaak is gewezen maar naar gangbare inzichten algemene betekenis heeft, volgt evenwel dat de civiele rechter een afwijking van het oordeel van de tuchtrechter wel begrijpelijk moet motiveren.21.

Het hof heeft bij de bespreking van verwijt (c1) voorop gesteld dat [verweerder 2] zich naar het oordeel van de Accountantskamer onvoldoende kritisch heeft opgesteld in de contacten met [betrokkene 1] en de door hem voorgestelde financiers. Het hof heeft vervolgens overwogen dat dit naar zijn oordeel nog niet meebrengt dat de door [eiser] geleden schade in redelijkheid moet worden toegerekend aan die (veronderstellenderwijs aangenomen) onvoldoende kritische houding. Het hof heeft daarna vastgesteld (i) dat [betrokkene 1] niet door [verweerder 2] is geïntroduceerd, (ii) dat [betrokkene 1] van [A] een management fee ontving van € 10.000,- per maand, (iii) dat geen van de betrokkenen ooit argwaan jegens [betrokkene 1] heeft gekoesterd, (iv) dat niet is komen vast te staan dat alle door [betrokkene 1] voorgestelde potentiële financiers verzonnen waren en (v) dat [verweerder 2] geen bijzondere expertise had op het gebied van potentiële financiers. Het hof is aldus tot de conclusie gekomen dat niet valt in te zien dat van [verweerder 2] als redelijk bekwaam en redelijk handelend registeraccountant anders mocht worden verwacht.

Naar mijn mening kunnen de vastgestelde omstandigheden de verwerping van verwijt (c1) niet dragen. De omstandigheden (i) en (ii) – [betrokkene 1] is niet door [verweerder 2] geïntroduceerd en ontving een management fee van [A] – brengen wellicht mee dat [verweerder 2] niet kan worden verweten dat [betrokkene 1] bij [A] betrokken was. Zij laten wat mij betreft echter onverlet dat [verweerder 2] als accountant/adviseur gehouden was kritisch te kijken naar de door [betrokkene 1] voorgestelde potentiële financiers. De omstandigheid (iii) – geen van de betrokkenen koesterde argwaan – kan het oordeel van het hof evenmin dragen. De taak van een adviseur kan immers meebrengen dat hij wijst op risico’s die de opdrachtgever en/of derden niet onderkennen. Dat is vaak juist de reden om een adviseur in te schakelen. Ook omstandigheid (iv) – niet alle financiers waren door [betrokkene 1] verzonnen – doet wat mij betreft niet aan af aan de gehoudenheid van [verweerder 2] om onder de – eventueel vragen oproepende – omstandigheden nader onderzoek te doen naar de voorgestelde financiers. Het hof heeft immers onbestreden vastgesteld dat bij het waarheidsgehalte van de voorgestelde financiers vraagtekens kunnen worden geplaatst. Omstandigheid (v) – [verweerder 2] had geen bijzondere expertise op het gebied van potentiële financiers – acht ik evenmin doorslaggevend. Gesteld noch gebleken is dat voor onderzoek naar de financiers een bijzondere expertise is vereist die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam registeraccountant niet kan worden gevergd. Dit betekent dat de genoemde omstandigheden, afzonderlijk noch in combinatie, het oordeel kunnen dragen dat de (veronderstellenderwijs aangenomen) onvoldoende kritische houding van [verweerder 2] ten aanzien van de potentiële financiers geen tekortkoming oplevert.

Rov. 8 zou ook nog aldus kunnen worden gelezen dat de schade in causale zin (als bedoeld in art. 6:98 BW) in redelijkheid niet aan [verweerder 2] kan worden toegerekend. In dat geval is het oordeel naar mijn mening ook onbegrijpelijk. Bij die lezing zou het hof in rov. 8 naar mijn mening geen (toereikend) onderscheid hebben gemaakt tussen de beoordeling van de (causale) toerekening naar redelijkheid en de (beweerdelijke) tekortkoming. De overweging sluit immers af met de conclusie dat niet valt in te zien dat van [verweerder 2] als redelijk handelend en redelijk bekwaam registeraccountant anders mocht worden verwacht. Ook overigens acht ik het (eventuele) oordeel over causale toerekening naar redelijkheid niet toereikend gemotiveerd. Schade die ontstaat als gevolg van een beroepsfout zal in de regel door (de aansprakelijkheidsverzekeraar van) de beroepsbeoefenaar moeten worden vergoed. De genoemde omstandigheden (i) tot en met (v) zijn om de hiervoor genoemde redenen niet toereikend om een ander oordeel te rechtvaardigen. Weliswaar heeft [betrokkene 1] een kwalijke hoofdrol gespeeld bij het ontstaan van de schade, maar dit gegeven kan naar mijn mening juist in een setting als deze, waarin de adviseur de betrokkene tegen verkeerde keuzes en onvoldoende doordachte beslissingen zou kunnen beschermen, moeilijk rechtvaardigen dat (het ontstaan van) de schade in redelijkheid niet wordt toegerekend aan de fout van de adviseur.

De hierop gerichte klachten van sub-subonderdeel 2.1.9 zijn terecht voorgesteld.

(7) Het causaal verband en de vaststelling van de schade

Subonderdeel 2.2 richt zich met diverse sub-subonderdelen tegen rov. 9. In rov. 9 heeft het hof geoordeeld (1) dat voorzover [eiser] in de toelichting op grief 2 nog meer of andere (dan de in het kader van grief 2 concreet besproken) verwijten aan [verweerder 2] maakt met betrekking tot het onvoldoende informeren en waarschuwen voor risico’s, deze niet toereikend zijn onderbouwd en (2) dat de door [eiser] gestelde schade niet primair door een eventuele tekortkoming van [verweerder 2] is veroorzaakt, althans niet als gevolg van die tekortkoming aan [verweerder 2] kan worden toegerekend. Tegen het eerste gedeelte van de overweging komen sub-subonderdelen 2.2.1 en 2.2.2 op met het betoog dat op [verweerder 2] een verzwaarde stelplicht rustte. Die klachten slagen niet. Voor het aannemen van een verzwaarde stelplicht zou eerst aanleiding (kunnen) zijn als het verwijt voldoende is geconcretiseerd. De sub-subonderdelen 2.2.3-2.2.7 richten zich tegen de tweede pijler van de overweging. In dat kader wordt onder meer gewezen op de leerstukken ‘omkeringsregel’ en ‘kansschade’. Aangezien de eerste pijler van rov. 9 naar mijn mening stand houdt en deze pijler het oordeel kan dragen dat [verweerder 2] in zoverre niet aansprakelijk is, falen deze klachten bij gebrek aan belang.

Ondertussen kan – gezien het slagen van klachten uit sub-subonderdeel 2.1.9 die zich richten tegen de verwerping van verwijt (c1) in rov. 8 – nog wel betekenis toekomen aan de in subonderdeel 2.2 aangehaalde leerstukken. De mogelijkheid bestaat dat na cassatie en verwijzing wordt geoordeeld dat [verweerder 2] onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [eiser] door zich onvoldoende kritisch op te stellen jegens [betrokkene 1] en de door hem voorgestelde financiers. Vervolgens zal dan moeten geoordeeld over het causaal verband en over de schade. De vraag is in dat geval bijvoorbeeld wat [eiser] zou hebben gedaan als [verweerder 2] hem beter zou hebben geïnformeerd en gewaarschuwd omtrent (de voorstellen van) [betrokkene 1] . Dergelijke vragen kunnen op verschillende manieren worden benaderd, namelijk als causaliteitsprobleem of als schadeprobleem, en opgelost.22.Daarbij zou in de causaliteitssfeer kunnen worden gedacht aan een ‘alles-of-niets’-oplossing zoals de omkeringsregel.23.Het zal van de vaststelling over een (eventuele) normschending afhangen of de omkeringsregel toepassing vindt. Ik volsta er op deze plaats mee op te merken dat het veronachtzamen van een algemene informatie- of waarschuwingsplicht in beginsel niet voldoende is voor toepasselijkheid van de omkeringsregel.24.In het geval de omkeringsregel geen toepassing vindt, ligt eventueel een minder vergaande oplossing, die de lasten van onzekerheid over wat er ‘zonder de fout’ zou zijn gebeurd over eiser en gedaagde verdeelt, voor de hand. Daarvan kennen we ook weer een causaliteitsvariant (proportionele aansprakelijkheid) en een schade(begrotings)variant (verlies van een kans of ook wel kansschade). In dit verband zou het wat mij betreft in de rede liggen om de schade te begroten op basis van een (eventuele) verloren kans op een betere uitkomst.25.

Afronding

Ik rond af. De verwerping in rov. 8 van verwijt (c1) ten aanzien van een onvoldoende kritische houding van [verweerder 2] jegens [betrokkene 1] en de door hem voorgestelde financiers is naar mijn mening onvoldoende gemotiveerd. Het sub-subonderdeel 2.1.9 klaagt daar wat mij betreft terecht over. Om die reden slaagt ook de restklacht van subonderdeel 2.4 tegen de bekrachtiging van het vonnis, de kostenveroordeling en het dictum.

Na verwijzing zal mijns inziens eerst dienen te worden geoordeeld of [verweerder 2] op dit punt onzorgvuldig heeft gehandeld. Daarna zal moeten worden beslist over het causaal verband tussen een eventuele tekortkoming en de schade. Daarbij stuit men al snel op onzekerheid over wat er ‘zonder fout’ zou zijn gebeurd. Dit probleem kan, zoals gezegd, worden opgelost op basis van een ‘alles-of-niets’-benadering, maar een verdeling aan de hand van het leerstuk van het verlies van een kans is ook mogelijk (en ligt mogelijk zelfs meer voor de hand). Verder zal nog moeten worden geoordeeld over de (door de rechtbank blijkens rov. 5 in het midden gelaten en in appel niet aan bod gekomen) verweren die zijn gegrond op de in de algemene voorwaarden van [verweerster 1] opgenomen vervalbepaling en aansprakelijkheidsbeperking.

Als mogelijke schadeposten komen onder meer26.de aanbetaling en de nodeloos door [verweerder 2] rond de begeleiding van de overname gemaakte kosten in beeld. De omvang van de schade kan (voor zover nodig) in een schadestaatprocedure worden vastgesteld. Voor een verwijzing naar de schadestaat is (naast de vaststelling van een grond voor aansprakelijkheid) immers, zoals sub-subonderdelen 2.1.7 en 2.2.3 op zichzelf terecht betogen, toereikend dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is (art. 612 Rv).27.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G