Hof Amsterdam, 06-07-2010, nr. 200.001.052/01

De zaak betreft het volgende.

Bipubli en WiWo Beheer B.V. hebben op 15 augustus 2003 een intentieverklaring gesloten met de inhoud als in het vonnis waarvan beroep van 8 augustus 2007 in de tweede rechtsoverweging onder 2.1. weergegeven. Bipubli werd daarbij vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger 1], hierna [vertegenwoordiger 1], en WiWo Beheer B.V. door [vertegenwoordiger 2], hierna [vertegenwoordiger 2].

Ad Homimem B.V., hierna Ad Homimem, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger 2] als koper en Bipubli, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger 1], als verkoper hebben op 27 november 2003 een koopovereenkomst gesloten, inhoudende, voor zover van belang:

Een brief van [vertegenwoordiger 2] aan [vertegenwoordiger 1] van 31 mei 2003 houdt, voor zover van belang in:

Hojas en Bipubli hebben een managementovereenkomst gesloten. Hojas werd daarbij vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger 2] en Bipubli door haar administrateur [vertegenwoordiger 3], hierna [vertegenwoordiger 3].

In het kader van de managementovereenkomst heeft Bipubli geen managementactiviteiten uitgevoerd.

In januari 2005 heeft [vertegenwoordiger 2] een eerste termijn van € 115.000,-- aan Bipubli voldaan.

Bipubli vordert in dit geding, voor zover thans van belang:

Hojas vordert — in reconventie — de veroordeling van Bipubli tot betaling van een bedrag van € 115.000,--.

De grondslag van deze vordering is dat zij, Hojas, dat bedrag onverschuldigd aan Bipubli heeft voldaan nu de managementovereenkomst nietig is.

De rechtbank heeft de vordering van Bipubli afgewezen en die van Hojas toegewezen.

Grief 1 betreft de vaststelling van de feiten door de rechtbank.

Volgens Bipubli heeft de rechtbank ten onrechte enkele feiten als vaststaand aangenomen en is de rechtbank voorts onvolledig geweest bij haar weergave van de vaststaande feiten.

Deze grief faalt in beide onderdelen.

Bipubli heeft niet aangegeven welke feiten ten onrechte door de rechtbank als vaststaand zijn aangenomen. In dat verband heeft Bipubli verwezen naar rechtsoverweging 4.3 in het vonnis waarvan beroep. In die rechtsoverweging heeft de rechtbank echter geen feiten vastgesteld maar een oordeel uitgesproken.

Voorts heeft Bipubli niet toegelicht welke feiten de rechtbank niet volledig heeft weergegeven.

De grieven 2 tot en met 5 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Met deze grieven wordt de vraag ter beantwoording voorgelegd of de door partijen gesloten managementovereenkomst een geoorloofde oorzaak mist.

Volgens Hojas is de ten processe bedoelde managementovereenkomst een schijnovereenkomst en is het nimmer de bedoeling geweest dat Bipubli managementadviezen aan Hojas zou geven.

Door deze overeenkomst zou Hojas, aldus Hojas, ten laste van haar winst, waardoor zij minder vennootschapsbelasting zou behoeven te betalen, aan Bipubli betalingen gaan doen die in feite door de koper van de aandelen Hojas — Ad Homimem — zouden moeten worden gedaan. Dat betekent, aldus Hojas, dat deze overeenkomst een geoorloofde oorzaak mist en derhalve nietig is.

Bipubli heeft deze stellingen van Hojas betwist en met name ontkend — zakelijk weergegeven — dat zij kon weten en of voorzien dat de strekking van de overeenkomst in strijd is met de goede zeden en of de openbare orde.

Het hof beantwoordt de voorliggende vraag bevestigend. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Zoals hiervoor reeds overwogen staat vast dat Ad Homimem, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger 2], en Bipubli, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger 1], op 27 november 2003 een koopovereenkomst hebben gesloten waarbij Bipubli de haar toebehorende aandelen in Hojas heeft verkocht aan Ad Homimem. Van de koopprijs is door Ad Homimem een bedrag van € 1.500.000,-- betaald en een bedrag van € 463.800,-- zou in de vorm van een achtergestelde lening in twee gelijke termijnen van € 231.900,-- worden voldaan. Over dit uitgestelde gedeelte van de koopprijs was een rente verschuldigd van 5% per jaar (zie inleidende dagvaarding onder 3.4).

Bij brief van 31 mei 2003 (productie 5 bij conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie) schrijft [vertegenwoordiger 2] aan [vertegenwoordiger 1]:

Gesteld noch gebleken is dat [vertegenwoordiger 1] [vertegenwoordiger 2] op enige wijze te kennen heeft gegeven dat hetgeen [vertegenwoordiger 2] in deze brief heeft verwoord niet zijn instemming heeft zodat het verweer van Bipubli (memorie van grieven pag. 12 onder 51) dat hij over deze brief nimmer beslissingsbevoegdheid heeft gehad dan wel daarin nimmer gekend is, reeds hierom moet worden verworpen.

In rechte moet er dus van worden uitgegaan dat [vertegenwoordiger 2] onderschrijft dat:

Door Bipubli is uitvoerig betoogd dat het managementvoorstel geïnitieerd is door Ad Homimem (memorie van grieven, toelichting op grief 2).

Op deze stelling behoeft evenwel niet te worden ingegaan nu het voor de beantwoording van de vraag of een overeenkomst een geoorloofde oorzaak mist, volstrekt irrelevant is wie van de contractpartijen het voorstel — het sluiten van de managementovereenkomst — waarover partijen overeenstemming hebben bereikt, heeft gedaan.

Voorts heeft Bipubli betwist dat zij het motief aan de zijde van Hojas tot het aangaan van de managementovereenkomst heeft gekend dan wel had behoren te kennen.

Ook dit verweer wordt verworpen.

Uit het hiervoor uit de brief van 31 mei 2003 opgenomen citaat blijkt dat Bipubli wist dat in de ‘jaarlijkse fee’ een rentevergoeding van 5% was begrepen die niet als zodanig genoemd werd omdat dit bij de fiscus argwaan zou wekken en dat beide partijen — dus ook Bipubli — geen discussie met de fiscus wilde over de managementovereenkomst.

Daaruit kan niet anders worden afgeleid dan dat het ook bij Bipubli bekend was althans dat Bipubli vermoedde dat een en ander anders moest worden voorgesteld dan dat het in werkelijkheid was om problemen met de fiscus te voorkomen.

Met de rechtbank is het hof van oordeel dat hieruit slechts geconcludeerd kan worden dat ook voor Bipubli duidelijk was dat het doel dat Hojas met de managementovereenkomst had, was de fiscus te misleiden.

Dat betekent dat aangenomen moet worden dat ook Bipubli wist dat het doel van deze overeenkomst was de fiscus te misleiden. Dat brengt mee dat deze overeenkomst in strijd met de openbare orde is en op grond daarvan ingevolge artikel 3:40 BW nietig is.

De grieven 2 tot en met 5 falen.

Grief 6 is gericht tegen de toewijzing van de vordering van Hojas op grond van onverschuldigde betaling.

Ook deze grief faalt.

Uit het naar aanleiding van de grieven 2 tot en met 5 overwogene volgt dat de managementovereenkomst in het kader waarvan Hojas € 115.000,-- heeft betaald nietig is. Dat brengt mee dat het in het kader van die overeenkomst gepresteerde — betaling van € 115.000,-- — moet worden gerestitueerd.

Grief 7 die de kostenveroordeling betreft, faalt eveneens nu Bipubli als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding dient te dragen.

Het bewijsaanbod van Bipubli wordt als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.

Volgens de grief van Hojas heeft de rechtbank ten onrechte niet als verst strekkende verweer van Hojas behandeld haar stelling dat tussen partijen in het geheel geen overeenkomst tot stand is gekomen omdat degenen die ten tijde van het tekenen van de overeenkomst voor Bipubli en Hojas optraden — respectievelijk [vertegenwoordiger 3] en [vertegenwoordiger 2] — geen enkele vertegenwoordigingsbevoegdheid bezaten.

Volgens Bipubli is in casu sprake van een gedekt verweer nu Hojas in eerste aanleg slechts het verweer heeft gevoerd dat sprake is van een schijnovereenkomst.

Dit verweer van Bipubli wordt verworpen, reeds omdat Hojas bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie (pag. 8 onder 16) zich er reeds op beroepen heeft dat noch Bipubli noch Hojas bij het ondertekenen van de overeenkomst rechtsgeldig zijn vertegenwoordigd.

Er is dus geen sprake van dat Hojas thans in hoger beroep met de hiervoor onder 3.10 weergegeven grief een stelling of standpunt inneemt die resp. dat reeds gedekt is door haar proceshouding in eerste aanleg.

De grief van Hojas treft evenwel geen doel.

Immers, uit de brief van 31 mei 2003 aan [vertegenwoordiger 1] en de ondertekening door [vertegenwoordiger 1] van de Intentieverklaring en Koopovereenkomst van 15 augustus resp. 27 november 2003 blijkt dat de toenmalige directeur van Bipubli heeft ingestemd met de ondertekening. Bovendien is de eerste betaling door Hojas van € 115.000,-- medio januari 2005 te kwalificeren als een bekrachtiging van de overeenkomst.

Het bewijsaanbod van Hojas wordt als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt Bipubli in de kosten van het geding aan de zijde van Hojas tot aan dit arrest begroot op € 3.625,-- aan verschotten en € 7.896,-- aan salaris;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

veroordeelt Hojas in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Bipubli tot aan dit arrest begroot op € 1.947,-- aan salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, H.J.M. Boukema en C.T. Barbas en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 juli 2010.