2.2 Terug naar de basis

Het leerstuk van de aansprakelijkheid van bestuurders van rechtspersonen uit onrechtmatige daad heeft veel pennen in beweging gebracht. Niet zelden zijn uitspraken van de Hoge Raad daartoe de aanleiding geweest. Toen de Hoge Raad in 1927 het principiële arrest Kretzschmar/Mendes de Leon wees, volgde er een stroom van beschouwende bijdragen van verschillende auteurs.1 De discussie concentreerde zich destijds rondom de bijdragen van Scholten en Meijers die de uitspraak van de Hoge Raad hadden aangegrepen om te abstraheren en algemene regels te formuleren. Tot het midden van de 20e eeuw trok de problematiek van de aansprakelijkheid van bestuurders veel aandacht in de juridische literatuur. Daarna volgde een periode van stilte, totdat de literatuur vanaf de jaren ’80 weer belangstelling kreeg voor het leerstuk. Een niet onbelangrijke omstandigheid daarbij zal geweest zijn dat de Hoge Raad in 1989 in het bekende Beklamel-arrest2 belangrijke overwegingen formuleerde inzake de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder uit onrechtmatige daad. Sindsdien is het leerstuk doorlopend onderwerp van discussie geweest.

Wie de huidige literatuur over de bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad bestudeert, zal opmerken dat de discussie zich voor een groot deel toespitst op de in de rechtspraak ontwikkelde eis van het ‘ernstig verwijt’.3 Deze eis heeft zijn oorsprong in de toepassing van art. 2:9 BW, dat de interne aansprakelijkheid van bestuurders jegens de rechtspersoon betreft. In het arrest Staleman/Van de Ven oordeelde de Hoge Raad dat voor aansprakelijkheid uit art. 2:9 BW vereist is dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.4 Hoewel de aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de rechtspersoon van een andere orde is dan de aansprakelijkheid jegens derden uit onrechtmatige daad – de bestuurder staat in een andere rechtsverhouding tot derden – is deze eis van ‘ernstig verwijt’ ook de discussie in het kader van de onrechtmatige daad jegens derden steeds meer gaan domineren. Vooral sinds het arrest Ontvanger/Roelofsen,5 waarin de Hoge Raad de verschillende lijnen heeft uitgezet waarlangs bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad en waarin het ‘ernstig verwijt’ nadrukkelijk als normerende factor is genoemd, hebben literatuur en rechtspraak zich lange tijd nagenoeg uitsluitend door die eis laten leiden.6 Het tot toetsingsmaatstaf gepromoveerde ‘(voldoende) ernstig verwijt’ kreeg daarbij bijval van een groot deel van de auteurs en het bestaansrecht van deze eis stond aan weinig kritiek bloot in het debat over de bestuurdersaansprakelijkheid.7

Die focus op het ‘ernstig verwijt’ – in eerdere rechtspraak werden nuances aangebracht met als resultaat dat verschillende beoordelingscriteria ontstonden als ‘persoonlijk verwijt’,8 ‘voldoende ernstig verwijt’9 en ‘ernstig verwijt’10 – heeft tot gevolg dat de beoordeling van de vraag of een bestuurder persoonlijk aansprakelijk is uit onrechtmatige daad (uit systematisch oogpunt) een heikele aangelegenheid is. De Hoge Raad oordeelde in het arrest Van de Riet/Hoffmann – op het eerste gezicht een duidelijk geval van bestuurdersaansprakelijkheid – dat in sommige gevallen geen extra eis van ‘ernstig verwijt’ wordt gesteld en dat de ‘normale’ criteria van onrechtmatige daad volstaan.11 In latere rechtspraak werd dit oordeel aldus uitgelegd dat het in de gegeven situatie niet ging om een kwestie van bestuurdersaansprakelijkheid, maar om de aansprakelijkheid van een professionele dienstverlener die de op hem van toepassing zijnde normen had verzaakt.12 De professionele beroepsbeoefenaar lijkt sindsdien onttrokken aan het ‘ernstig verwijt’, ook als hij zijn werkzaamheden vanuit een (praktijk)vennootschap verricht.13 Volgens de Hoge Raad is voor de beantwoording van de vraag of de maatstaf van het ‘ernstig verwijt’ geldt, beslissend of de bestuurder in het voorliggende geval in het kader van de bedrijfsuitoefening heeft gehandeld. Deze specificering van het ‘ernstig verwijt’ brengt nieuwe vragen met zich en lijkt het knelpunt van de vraagstelling echter slechts te verplaatsen.

Wolfsbergen had reeds in 1946 de vrees geuit dat de ‘steeds uitdijende begripsvorming, (en) het zich verliezen in de verstgaande splitsingen en onderscheidingen’ een struikelblok zou vormen voor een harmoniërende afstemming van de elementen der onrechtmatige daad.14 Hoewel de talrijke variaties volgens hem getuigden van de rijkdom van het thema, moest ook gewaakt worden tegen dissonanten. Gesteld zou kunnen worden dat de vrees van Wolfsbergen met betrekking tot het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad werkelijkheid is geworden.