7.2.4.2 Rechtskeuze bij arbitrage in Nederland

Partijen kunnen, gelet op art. 1073 lid 1 Rv, met een keuze voor de plaats van arbitrage (indirect) een rechtskeuze voor het toepasselijk formeel recht (het arbitragerecht) doen.1 Vraag is of partijen ook rechtstreeks, buiten de plaats van arbitrage om, een rechtskeuze voor het op de arbitrage toepasselijk recht kunnen doen. Het is immers niet denkbeeldig dat partijen buitenlands procesrecht van toepassing verklaren, terwijl ingevolge de overeenkomst tussen partijen de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen. Men kan bijvoorbeeld denken aan de overeenkomst ingevolge welke de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen en op de procedure Frans arbitragerecht van toepassing is verklaard. Art. 1073 lid 1 Rv laat zo'n (directe) rechtskeuze op zich niet toe. Een beding als zojuist geschetst is daarom nietig.2

Vraag is nog wel of het beding alsdan geheel dan wel partieel nietig is (vgl. art. 3:40 lid 2 BW respectievelijk art. 3:41 BW). In de zaak Citronas/Egyptian Navigation Company overweegt de Hoge Raad dat een arbitraal beding dat in een even aantal arbiters voorzag niet geheel nietig was, doch alleen voorzover strijd bestond met de dwingende bepaling volgens welke een even aantal niet was toegelaten (art. 623 leden 2 en 3 (oud) Rv). Als regel, aldus de Hoge Raad in de zaak Citronas/Egyptian Navigation Company, moet worden uitgegaan van de wil van partijen tot arbitrage.3 Mijns inziens kan hetzelfde worden aangenomen bij een arbitraal beding dat in strijd komt met art. 1073 Rv. Het beding is slechts nietig voorzover de toepassing van buitenlands arbitragerecht in strijd komt met de dwingende bepalingen van Nederlands arbitragerecht. Aldus bezien, kunnen partijen, als de plaats van arbitrage in Nederland is bepaald, buitenlands arbitragerecht op de arbitrage van toepassing verklaren, zij het dat dit recht alleen van toepassing zal zijn voorzover het niet afwijkt van de dwingende bepalingen van Nederlands arbitragerecht (vgl. ook art. 1036 Rv).4

Vraag is ten slotte of het vorenstaande ook geldt in het uitzonderlijk geval dat de keuze voor het — gehele — buitenlands procesrecht essentieel is voor partijen. Wellicht kan daaruit worden afgeleid dat het beding in zijn geheel nietig is (vgl. art. 3:41 BW).