4.6 Conclusies en aanbevelingen

De vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing is een vraag die beantwoord wordt aan de hand van het nationale recht van een staat dat van toepassing is op een vennootschap, de lex societatis. De vraag naar de toelaatbaarheid gaat vooraf aan de vraag naar het toepasselijke recht op een grensoverschrijdende splitsing. De lex societatis wordt bepaald aan de hand van het internationaal privaatrecht van een staat, met de restrictie dat binnen de lidstaten van de Europese Unie lidstaten de eigen regels van ipr niet onverkort kunnen toepassen op vennootschappen die worden beheerst door het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie.

In dit hoofdstuk heb ik de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing vergeleken met de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie, zowel voordat het Sevic-arrest werd gewezen en de SE-Verordening en de Tiende richtlijn van kracht werden, als daarna. Deze vergelijking is gebaseerd op de gemeenschappelijke kenmerken van (grensoverschrijdende) fusie en (grensoverschrijdende) splitsing, namelijk: (i) de overgang van vermogen onder algemene titel, (ii) een rail van aandelen, (iii) het ophouden te bestaan van de verdwijnende vennootschap bij fusie, respectievelijk de splitsende vennootschap bij splitsing – tenzij de splitsende vennootschap blijft voortbestaan – en (iv) de onderlinge verwevenheid van fusie en splitsing door harmonisatie via Richtlijn 2011/35/EU en de Zesde richtlijn.

Wat betreft grensoverschrijdende fusie werd de vraag naar de toelaatbaarheid, voordat het Sevic-arrest werd gewezen en de SE-Verordening en de Tiende richtlijn van kracht werden, verschillend beantwoord. Raaijmakers was bijvoorbeeld van mening dat Titel 2.7 BW ‘beperkt territoriale werking’ had en alleen zag op nationale fusie, Dortmond nam het standpunt in dat een grensoverschrijdende vermogensovergang onder algemene titel niet mogelijk was. Van Solinge beantwoordde in zijn proefschrift in 1994 de vraag of grensoverschrijdende fusie toelaatbaar was, wel positief. Hij was van mening dat het ontbreken van een regeling omtrent grensoverschrijdende fusie niet in de weg staat aan de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie. Bovendien beargumenteerde hij dat van iedere rechtsfiguur die een interne regeling kent in het nationale recht van een staat een internationale variant bestaat. Hij maakt hierbij de vergelijking met nationale en internationale adoptie.

Na het van kracht worden van de SE-Verordening en de Tiende richtlijn werd de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusie – wat betreft de SE-Verordening ten aanzien van de grensoverschrijdende fusie van naamloze vennootschappen waarbij een SE wordt gevormd en wat betreft de Tiende richtlijn ten aanzien van de grensoverschrijdende fusie van de daarin genoemde kapitaalvennootschappen – positief beantwoord. Uit het bestaan van een wettelijke regeling vloeit immers onomstotelijk voort dat de daarin omschreven vormen van grensoverschrijdende fusie van de in die regeling omschreven rechtsvormen toelaatbaar zijn. Voor de rechtsvormen en vormen van fusie die niet onder de reikwijdte van die regelingen vallen, kan de toelaatbaarheidsvraag positief beantwoord worden aan de hand van de overwegingen van het Hof van Justitie van de EG in het Sevic-arrest, de overwegingen van het Hof van Justitie van de EU in het Vale-arrest en de overwegingen van de Rechtbank Amsterdam, Sector Kanton in de Consuma-zaak.

De vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing is, voordat het Sevic-arrest werd gewezen, wisselend beantwoord. Na het Sevic-arrest kwam daar verandering in. In het Sevic-arrest overwoog het Hof van Justitie van de EG in rechtsoverweging 19 het volgende:

In de literatuur die is verschenen naar aanleiding van het Sevic-arrest zijn de woorden ‘overige omzettingen van vennootschappen’ uitgelegd in de betekenis die zij hebben in § 1 van het Duitse Umwandlungsgesetz, waarin naast fusie ook splitsing is geregeld. Ik heb in dit hoofdstuk bepleit dat ook grensoverschrijdende splitsing, net als grensoverschrijdende fusie, aan de behoeften aan samenwerking en reorganisatie van vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn gevestigd, beantwoordt en een bijzondere wijze van de uitoefening van de vrijheid van vestiging vormt. Daarnaast heb ik verdedigd dat een taalkundige uitleg van het begrip ‘overige omzettingen’, ook in andere taalversies van het Sevic-arrest, leidt tot de conclusie dat het Hof van Justitie van de EG met het begrip ‘overige omzettingen’ een ruime reikwijdte heeft willen nastreven en niet alleen fusie op het oog heeft gehad, maar ook splitsing, net zoals in § 1 Umwandlungsgesetz naast fusie ook splitsing is opgenomen. Ook uit het Vale-arrest blijkt dat het Hof van Justitie van de EU met het begrip ‘omzetting’ alle vormen van herstructurering op het oog heeft en niet alleen de ‘omzetting’ als ‘rechtsvormwijziging’.

Op basis van deze redeneringen moet naar mijn mening de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing in ieder geval voor zover de grensoverschrijdende splitsing zich voltrekt binnen de lidstaten van de EU vanuit Nederlands perspectief positief worden beantwoord.

Voor een grensoverschrijdende splitsing die of voor het gedeelte van een grensoverschrijdende splitsing dat zich binnen de lidstaten van de EU afspeelt, wordt de beantwoording van de vraag naar de toelaatbaarheid bepaald door hetgeen bepaald is in het Sevic-arrest en bevestigd in het Vale-arrest. Ondanks de uitspraak van het Hof van Justitie van de EG in het Sevic-arrest is de vraag naar de toelaatbaarheid van een grensoverschrijdende juridische splitsing nog steeds relevant, niet alleen bij grensoverschrijdende splitsingen waarbij vennootschappen uit lidstaten en niet-lidstaten zijn betrokken, maar ook bij grensoverschrijdende splitsingen waarbij uitsluitend EU-vennootschappen zijn betrokken. Het recht van de lidstaten, dat van toepassing is op de vennootschappen die partij zijn bij de grensoverschrijdende splitsing, moeten de rechtsfiguur van de splitsing kennen. Nu alle lidstaten de Zesde richtlijn hebben geïmplementeerd in nationale wetgeving, zal iedere lidstaat van de EU de zuivere splitsing kennen. Dat geldt echter niet per definitie voor de afsplitsing en andere vormen van splitsing die de wetgevers van de lidstaten op eigen initiatief hebben ingevoerd, zoals in Nederland de driehoekssplitsing en in Duitsland de ‘Ausgliederung’.

Grensoverschrijdende splitsingen waarbij vennootschappen uit EU-lidstaten betrokken zijn, zijn alleen niet toelaatbaar wanneer een beperking op de vrijheid van vestiging of de vrijheid van kapitaalverkeer gerechtvaardigd is, zoals in gevallen van dwingende redenen van algemeen belang en de bescherming van de belangen van de schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en werknemers en de waarborging van de doeltreffendheid van de fiscale controles en de eerlijkheid van handelstransacties. De beantwoording van de vraag of hiervan sprake is, kan per lidstaat verschillen. Hierdoor kan ook de beantwoording van de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsingen per lidstaat verschillen, binnen deze door het Hof van Justitie van de EG aangegeven bandbreedte. Beperkingen van lidstaten op de vrijheid van vestiging in het algemeen – en in dit geval: beperkingen op de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing – moeten proportioneel zijn. Zij moeten in verhouding staan tot het te beschermen belang en mogen grensoverschrijdende splitsing niet in het algemeen belemmeren of (praktisch) onmogelijk maken. Grensoverschrijdende splitsingen of gedeelten daarvan die zich niet binnen de lidstaten van de EU afspelen, kunnen wel – en om andere redenen dan hierboven beschreven – niet toelaatbaar zijn. De vrijheid van vestiging is in die gevallen immers niet van toepassing.

Zoals uiteengezet in paragraaf 4.3.3.2f., werd de visie dat de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing positief moet worden beantwoord op grond van de vrijheid van vestiging ten tijde van de implementatie van de Tiende richtlijn in het Nederlandse recht niet gehuldigd door de Nederlandse minister van Justitie. De wetgevers in andere lidstaten van de EU, namelijk Luxemburg, Denemarken en Finland, dachten daar anders over en hebben in het Sevic-arrest aanleiding gezien tot het opstellen van wetgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing en hebben daarmee de regels die voortvloeien uit het Sevic-arrest gecodificeerd.

Een consistente beantwoording van de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing in alle lidstaten van de EU zou ertoe bijdragen dat grensoverschrijdende splitsing een rechtszeker instrument tot herstructurering wordt. De juridische praktijk is gediend met het bestaan van een wettelij k raamwerk omtrent grensoverschrijdende splitsing. Zoals ik al veelvuldig heb vastgesteld, blijkt uit het bestaan van een wettelijke regeling omtrent een rechtshandeling, zoals grensoverschrijdende fusie, onomstotelijk dat die rechtshandeling – wat betreft de vormen van herstructurering en de rechtsvormen waarop die regeling ziet – toelaatbaar is. Wanneer die wettelijke regeling ook nog eens geharmoniseerd is door middel van een Europese richtlijn, zal de toelaatbaarheidsvraag vanuit de perspectieven van alle lidstaten op dezelfde consistente wijze worden beantwoord. Mijn aanbeveling is dan ook dat de Europese wetgever een initiatief neemt tot het opstellen van regelgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing. Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing past binnen het palet van en vormt een aanvulling op de reeds wettelijk geregelde mogelijkheden tot grensoverschrijdende herstructureringen, zoals grensoverschrijdende fusie. Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing bevordert bovendien het optimaal functioneren van de interne markt van de EU, waarin binnengrenzen geen belemmeringen mogen zijn in grensoverschrijdend rechtsverkeer.

Een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau zou een zo groot mogelijke reikwijdte moeten hebben wat betreft de vormen van splitsing – hiervoor kan aansluiting worden gezocht bij de Zesde richtlijn – en wat betreft de rechtsvormen die partij kunnen zijn bij grensoverschrijdende splitsing. De vrijheid van vestiging heeft immers ook een ruime reikwijdte (artikel 49 jo. artikel 54 VwEU). Een beperkte reikwijdte van een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing wat betreft vormen van splitsing en wat betreft rechtsvormen die partij kunnen zijn bij een grensoverschrijdende splitsing staat echter niet in de weg aan de mogelijkheid (i) niet geregelde vormen van splitsing en (ii) grensoverschrijdende splitsingen waarbij andere rechtsvormen dan die opgenomen in de regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing partij zijn uit te voeren op basis van de vrijheid van vestiging.

Dat de Europese wetgever niet (meer) stil zit omtrent mobiliteit van vennootschappen binnen de EU in het algemeen blijkt onder meer uit een resolutie van het Europese Parlement van 2 februari 2012 betreffende zetelverplaatsing van vennootschappen met wijziging van de lex societatis, waarin de Europese Commissie wordt verzocht een voorstel in te dienen voor een Veertiende richtlijn betreffende zetelverplaatsing1 en een publieke consultatie die de Europese Commissie heeft gehouden in het voorjaar van 2012 over de toekomst van het Europese vennootschapsrecht. In die consultatie werden tevens vragen gesteld over de wenselijkheid van wetgeving op unieniveau over grensoverschrijdende splitsing.2 Als resultaat op die consultatie heeft de Europese Commissie aan het Europees Parlement medegedeeld dat zij in 2013 op basis van de resultaten van de studie over de toepassing van de Tiende richtlijn zal nagaan of er een initiatief moet komen in verband met een kader voor grensoverschrijdende splitsingen, mogelijk in de vorm van een wijziging van de Tiende richtlijn. De Europese Commissie beargumenteert dat door te stellen dat de Tiende richtlijn goed bekend is bij de belanghebbenden en een beproefd kader voor grensoverschrijdende herstructureringen vormt.3

Naar mijn mening zou, in tegenstelling tot de mening die de Europese Commissie is toegedaan, een aparte richtlijn betreffende grensoverschrijdende splitsing het meest geschikte instrument zijn grensoverschrijdende splitsing wettelijk te regelen of om de wetgevingen van lidstaten omtrent grensoverschrijdende splitsing te harmoniseren. Voor de regeling omtrent grensoverschrijdende fusie is immers ook gekozen voor een richtlijn, die veel verwijzingen naar de Derde richtlijn betreffende nationale fusie bevat. Een richtlijn betreffende grensoverschrijdende splitsing zou ook verwijzingen naar de Zesde richtlijn betreffende nationale splitsing kunnen bevatten. Zouden regels omtrent grensoverschrijdende splitsing worden opgenomen in de Tiende richtlijn, dan zou daarin ook verwezen moeten worden naar de Zesde richtlijn. Omdat de Zesde richtlijn al veel verwijzingen bevat naar de Derde richtlijn, zou het opnemen van regels omtrent grensoverschrijdende splitsing in de Tiende richtlijn die bepalingen welhaast onleesbaar maken. Dat zou naar mijn mening moeten worden voorkomen, omdat met onleesbare wetgeving de praktijk en de rechtszekerheid ook niet gediend is. Wel zouden de regels van een richtlijn betreffende grensoverschrijdende splitsing kunnen voortborduren op de grondslagen van de Tiende richtlijn. Wel moeten naar mijn mening dan eerst artikel 1 en artikel 26 lid 2 van de Zesde richtlijn gewijzigd worden in die zin dat implementatie van die richtlijn niet meer optioneel maar dwingend is. Zou de optionele implementatie van de Zesde richtlijn gehandhaafd worden, dan zou de situatie kunnen ontstaan dat, wanneer een lidstaat de wetgeving omtrent nationale splitsing schrapt, ook de basis van grensoverschrijdende splitsing – i.e. de regels omtrent nationale splitsing – wegvalt.

Buiten en vooruitlopend op initiatieven tot wetgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing op unieniveau, zou de Nederlandse wetgever een initiatief kunnen nemen tot het opstellen van wetgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing. Dan zou in ieder geval duidelijkheid bestaan over het antwoord op de vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende splitsing en de op de grensoverschrijdende splitsing toe te passen regels. Bovendien wordt ook het vestigingsklimaat in Nederland versterkt met een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing. Niet alleen kunnen dan door Nederlands recht beheerste vennootschappen op grond van een wettelijke regeling optreden als verkrijgende vennootschap bij een grensoverschrijdende splitsing, ook de mogelijkheid tot grensoverschrijdende splitsing van door Nederlands recht beheerste vennootschappen komt de attractiviteit van het Nederland als land met een flexibel vennootschapsrecht ten goede. Ten slotte kunnen in zo een regeling bepalingen worden opgenomen ter bescherming van belanghebbenden (zoals minderheidsaandeelhouders, crediteuren en werknemers) bij een grensoverschrijdende splitsing van een door Nederlands recht beheerste vennootschap.

Dat het opnemen van regels omtrent grensoverschrijdende splitsing op nationaal niveau niet onmogelijk is, hebben de Luxemburgse, Deense en Finse wetgever aangetoond. Ook de (Nederlandse) Commissie Vennootschapsrecht heeft met het indienen van een pre-wetsvoorstel betreffende grensoverschrijdende omzetting van vennootschappen in 2012 aangetoond dat het ontbreken van een regeling op unieniveau omtrent grensoverschrijdende omzetting niet in de weg staat aan een regeling op nationaal niveau betreffende nationale omzetting. Mocht na de totstandkoming van nationale wetgeving alsnog een wettelijke regeling op unieniveau tot stand komen – hetgeen ik gezien het internationale karakter van grensoverschrijdende splitsing zou toejuichen –, dan kan die wetgeving alsnog in lijn worden gebracht met deze regelgeving op unieniveau.

Los van wetgeving op nationaal niveau of unieniveau omtrent grensoverschrijdende splitsing zou de Nederlandse wetgever het initiatief kunnen nemen tot het opstellen van wetgeving omtrent grensoverschrijdende splitsing waarbij ook vennootschappen betrokken zijn die niet worden beheerst door het recht een EU-lidstaat. Dat zou het vestigingsklimaat voor ondernemingen in Nederland in relatie tot jurisdicties in de rest van de wereld verbeteren. Daarbij hoort naar mijn mening ook een regeling omtrent grensoverschrijdende splitsing waarbij vennootschappen zijn betrokken die worden beheerst door het recht van de afzonderlijke landen van het Koninkrijk der Nederlanden of door het recht van openbare lichamen Bonaire, Saba en Sint Eustatius van het land Nederland. Naar mijn mening doet de situatie waarin vennootschappen, beheerst door het recht van landen of openbare lichamen van hetzelfde koninkrijk, respectievelijk hetzelfde land, behandeld worden als vennootschappen waarop het recht van een andere, ‘derde’ staat van toepassing is, paradoxaal aan. Juist binnen het Koninkrijk der Nederlanden zou het relatief eenvoudig moeten zijn de wetgevingen van de afzonderlijke landen en openbare lichamen te harmoniseren op het vlak van grensoverschrijdende splitsing en andere vormen van grensoverschrijdende herstructurering. Daarbij komt dat de wetgevingen van de landen Curaçao en Sint Maarten en de openbare lichamen Bonaire, Saba en Sint Eustatius veel gemeenschappelijke kenmerken hebben, aangezien zij in basis het tot 10 oktober 2010 geldende Nederlands Antilliaans Burgerlijk Wetboek gebruiken.