Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/4.7.4.5:4.7.4.5 Overeenkomst tot arbitraal kort geding en art. 6 lid 1 EVRM

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/4.7.4.5

4.7.4.5 Overeenkomst tot arbitraal kort geding en art. 6 lid 1 EVRM

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Vraag is of partijen met de overeenkomst tot arbitraal kort geding afstand doen van het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM.

Met een overeenkomst tot arbitraal kort geding geven partijen het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten voor een voorlopige voorziening in kort geding slechts in bepaalde mate prijs. Immers, de voorzieningenrechter van de rechtbank kán zich, indien partijen arbitrage in Nederland zijn overeengekomen en een partij een beroep op de overeenkomst tot arbitraal kort geding doet, onbevoegd verklaren (art. 1022 lid 2 Rv jo. art. 1051 lid 2 Rv), doch hij is daarin geheel vrij.1 Aangezien de gewone rechter zich onbevoegd zal verklaren als het arbitraal kort geding voldoende uitkomst biedt, doen partijen ook met een overeenkomst strekkende tot arbitraal kort geding afstand van het recht op toegang tot de kortgedingrechter (zie 12.5.3.2). Vraag is of het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM zich mede uitstrekt tot voorlopige voorzieningen in kort geding. Indien het antwoord op de vraag bevestigend luidt, zal ook de keuze voor het arbitraal kort geding ondubbelzinnig moeten zijn.

Voorwaarde vooraf is overigens wel dat een kort geding bij de bij de wet ingestelde gerechten moet hebben opengestaan als partijen niet voor het arbitraal kort geding zouden hebben gekozen.

De toepassing van art. 6 lid 1 EVRM op het kort geding is aanvankelijk beperkt opgevat. Verdedigd is ooit (zij het enigszins voorzichtig) dat art. 6 lid 1 EVRM toepassing mist als het gaat om een voorlopige voorziening:

’4.2. (...).

Het gaat in de procedure van art. 60a Wet Rvs — evenals trouwens bij het gewone k.g. om voorlopige maatregelen (schorsing dan wel voorlopige voorziening). Daarna wordt de zaak in volle omvang door de Afd. geschillen van bestuur behandeld en — formeel beslist door de Kroon.

Dit zo zijnde kan niet worden gezegd dat de Vz. burgerlijke rechten en verplichtingen vaststelt (determinates) in de zin van art. 6 EVRM. Die vaststelling geschiedt pas in de bodemprocedure. En als de Vz. niets vaststelt, behoeft hij ook niet te voldoen aan de vereisten van art. 6. Deze benadering strookt, als ik goed zie, met de rechtspraak van het Europese Hof. Zie de beslissingen in de zaken Ringeisen, en Le Compte, Van Leuven en De Meyere, zoals deze worden geciteerd en klaarblijkelijk bevestigd in de Benthem-zaak (nr. 32 onder d).

In dit verband teken ik nog aan dat naar vaste rechtspraak van het hof een voorinstantie niet aan de vereisten van art. 6 behoeft te voldoen, mits de hoofdinstantie daaraan voldoet. (...) 2 [cursivering toegevoegd]

De Hoge Raad heeft, in zijn arrest in de zaak Dekker/Gem. Barneveld, die opvatting aanvankelijk gevolgd:

’3.5 Onderdeel III faalt eveneens.

(...)

Dat brengt mee dat, anders dan het onderdeel betoogt, in een geval als het onderhavige "beide mogelijkheden" — kort gezegd: een voorlopige maatregel van de Vz. van de Afd. en een voorziening in k.g. van de Pres. van de Rb. — niet "naast elkaar bestaanbaar (zijn)".

Aan het vorenstaande staat niet in de weg de uitspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens van 23 okt. 1985, NJ 1986, 102 (de Benthem zaak), reeds daarom niet omdat het bij toepassing van art. 60a lid 1 gaat om een voorlopige maatregel, niet om het vaststellen van een burgerlijk recht in de zin van art. 6 lid 1 EVRM. (...)"3 [cursivering toegevoegd]

Ook in de doctrine is wel aangenomen dat art. 6 lid 1 EVRM toepassing mist als het een voorlopige voorziening betreft:

’2. De Europese jurisprudentie heeft op zichzelf geen gevolgen voor procedures, gericht op voorlopige maatregelen. Omdat het hier niet om de vaststelling van een recht gaat, maar slechts om een voorlopige voorziening, gelden de eisen van art. 6 EVRM niet. Aldus ook A-G Bloembergen in punt 4.2 op basis van de jurisprudentie van het Europese Hof.

(...).”4

’1. (...) Bij toepassing van art. 60a gaat het — aldus de HR in het voetspoor van de wnd. A-G Bloembergen — om een voorlopige maatregel en niet om het vaststellen van een burgerlijk recht in de zin van art. 6."5

Verdedigd is inmiddels dat als maatstaf voor de toepassing van art. 6 lid 1 EVRM geldt of de uitkomst van het geding direct bepalend (onmiddellijk beslissend) is voor de vaststelling van het burgerlijk recht dat voorwerp van geschil is, dit ook als het gaat om procedures die tot voorlopige voorzieningen leiden.6 Zulks betekent dan dat de beslissing van de Hoge Raad in de zaak Dekker/Gem. Barneveld onjuist was:

’Nu tijdelijke inbreuken op of belemmering van de uitoefening van een recht de toepasselijkheid van art. 6 kunnen veroorzaken, staat vast, dat procedures die (slechts) tot ordemaatregelen of zogenaamde voorlopige voorzieningen kunnen leiden, onder omstandigheden [voetnoot: De in het geding zijnde rechten moeten uiteraard wel van burgerrechtelijke aard zijn.] moeten voldoen aan de eisen die het artikel stelt. [voetnoot: Het oordeel van de Hoge Raad dat de procedure van art. 60a Wet Raad State (oud) niet onder het bereik van art. 6 viel, omdat het bij het toepassen van een voorlopige maatregel niet gaat om het vaststellen van een burgerlijk recht, was dan ook onjuist. (...). Er is, zoals gezegd, sprake van vaststelling van een recht indien het (voort)bestaan van een recht in het geding is, dan wel de uitoefening van een recht tijdelijk onmogelijk is of ernstig wordt bemoeilijkt. (...)." 7 [cursivering toegevoegd]

In diens conclusie in de zaak Saueressig/Forbo-Krommenie omtrent de vraag of art. 6 lid 1 EVRM van toepassing is op het voorlopig getuigenverhoor, sluit A-G STRIKWERDA zich expliciet aan bij de zojuist genoemde opvatting omtrent de aan te leggen maatstaf voor de toepassing van art. 6 lid 1 EVRM. Overigens valt op dat de advocaat-generaal refereert aan het arrest van de Hoge Raad in de zaak Dekker/Gem. Barneveld alsof de Hoge Raad daarin voor de desbetreffende voorlopige voorziening ook al aansluiting bij de genoemde maatstaf had gezocht:

’11. (...).

Dit criterium werd in EHRM 23 juni 1981, A.43 (1981) (Le Compte et al.), NJ 1982, 602 nt. EAA, verduidelijkt (nr. 47): "... la Cour estime que l' article 6 I, dans chacun de ses deux textes officiels ("contestation sur", "determination of"), ne se contente pas d'un lien ténu ni de répercussions lointaines: des droits et obligations de caractère civil doivent constituer l'objet — ou l'un des objets — de la "contestation", l'issue de la procédure être directement déterminante pour un tel droit."

Zie over deze rechtspraak Viering, Het toepassingsgebied van artikel 6 EVRM (1994), p. 83-97. Het resultaat van een procedure strekkende tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is niet "directement déterminante" voor de burgerlijke rechten of verplichtingen met betrekking waartoe dat verhoor is verzocht. De procedure leidt ook niet tot tijdelijke inbreuken op of belemmeringen van die rechten. Art. 6 lid 1 EVRM is derhalve niet van toepassing te achten. Vgl. HR 12 december 1986, NJ 1987, 381 nt. MS in verband met de voorlopige voorziening op grond van art. 60a lid 1 (oud) Wet op de Raad van State. (...)." 8 [cursivering toegevoegd]

Ook de Hoge Raad neemt in zijn beschikking in de zaak Saueressig/Forbo-Krommenie tot uitgangspunt dat het criterium moet zijn of de uitkomst van het geding ten aanzien van burgerlijke rechten of verplichtingen onmiddellijk beslissend is:

’3.4.5 Uit de hiervoor onder 3.4.4 gegeven karakterisering van het instituut van het voorlopig getuigenverhoor naar Nederlands procesrecht blijkt dat daarbij noch ten aanzien van de verzoeker, noch ten aanzien van diens "wederpartij" sprake is van "het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen" in de zin van art. 6 EVRM. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM valt een geding enkel dan onder het bereik van deze verdragsbepaling indien zijn uitkomst ten aanzien van zulk een recht of verplichting onmiddellijk beslissend is (zie laatstelijk § 56 van het arrest van 21 september 1994 in de zaak van Fayed tegen het Verenigd Koninkrijk (Serie A, n° 294-B)). Dit laatste kan van het voorlopig getuigenverhoor niet worden gezegd, (...).

Voor zover het onderdeel het Hof een onjuiste opvatting van artikel 6 EVRM verwijt, kan het derhalve niet tot cassatie leiden."9 [cursief toegevoegd]

Inmiddels heeft het Europese Hof in de zaak M/Malta beslist dat art. 6 EVRM ook van toepassing is op procedures strekkende tot voorlopige voorzieningen:

’79. The exclusion of interim measures from the ambit of Article 6 has so far been justified by the fact that they do not in principle determine civil rights and obligations. However, in circumstances where many Contracting States face considerable backlogs in their overburdened justice systems leading to excessively long proceedings, a judge's decision on an injunction will often be tantamount to a decision on the merits of the claim for a substantial period of time, even permanently in exceptional cases. It follows that, frequently, interim and main proceedings decide the same `civil rights or obligations' and have the same resulting long lasting or permanent effects.

80. Against this background the Court no longer fmds it justified to automatically characterise injunction proceedings as not determinative of civil rights or obligations. Nor is it convinced that a defect in such proceedings would necessarily be remedied at a later stage, namely, in proceedings on the merits governed by Article 6 since any prejudice suffered in the meantime may by then have become irreversible and with little realistic opportunity to redress the damage caused, except perhaps for the possibility of pecuniary compensation.

(…).

83. As previously noted, Article 6 in its civil `limb' applies only to proceedings determining civil rights or obligations. Not all interim measures determine such rights and obligations and the applicability of Article 6 will depend on whether certain conditions are fulfilled.

84. First, the right at stake in both the main and the injunction proceedings should be `civil' within the autonomous meaning of that notion under Article 6 of the Convention (• • •).

85. Second, the nature of the interim measure, its object and purpose as well as its effects on the right in question should be scrutinised. Whenever an interim measure can be considered effectively to determine the civil right or obligation at stake, notwithstanding the length of time it is in force, Article 6 will be applicable.

86. However, the Court accepts that in exceptional cases — where, for example, the effectiveness of the measure sought depends upon a rapid decision-making process it may not be possible immediately to comply with all of the requirements of Article 6. Thus, in such specific cases, while the independence and impartiality of the tribunal or the judge concerned is an indispensable and inalienable safeguard in such proceedings, other procedural safeguards may apply only to the eitent compatible with the nature and purpose of the interim proceedings at issue. (...)."10

Nu de eisen van art. 6 lid 1 EVRM ook voor het kort geding van toepassing zijn (dit voorzover de uitkomst van het geding ten aanzien van burgerlijke rechten en verplichtingen onmiddellijk beslissend is), moet daaruit mijns inziens ook een recht op toegang tot het kort geding voortvloeien. Zulks betekent op dit punt wellicht nog niet dat wetgevers volgens hun nationaal recht een rechtsgang in kort geding moeten realiseren (ofschoon voor spoedeisende zaken spoedprocedures zullen moeten bestaan), doch mijn inziens wel dat — indien het nationale recht in het kort geding voorziet — justitiabelen daartoe (indien zij aan de daaraan gestelde voorwaarden voldoen) ook toegang hebben en dat zij daarvan slechts vrijwillig en ondubbelzinnig afstand kunnen doen.

Gelet op het vorenstaande zal voor de overeenkomst tot arbitraal kort geding mijns inziens ook de eis gelden dat ondubbelzinnig afstand is gedaan van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten. Art. 6 lid 1 EVRM kan zich immers mede uitstrekken tot het kort geding bij de gewone rechter. En partijen doen met de overeenkomst tot arbitraal kort geding, zoals wij zagen, in bepaalde mate afstand van het recht op toegang tot de gewone rechter in kort geding. Het is immers aan de voorzieningenrechter van de rechtbank zich al dan niet onbevoegd te verklaren (art. 1022 lid 1 Rv jo. art. 1051 lid 2 Rv).

Rest nog de vraag of bij de overeenkomst tot arbitraal kort geding zelfstandig aan de voorwaarden voor afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten ex art. 6 lid 1 EVRM moet worden getoetst, zulks naast de toetsing aan die voorwaarden van de overeenkomst tot arbitrage voor het arbitraal bodemgeding.

Aangezien de arbitrageovereenkomst voor het bodemgeding de competentie van de kortgedingrechter onverlet laat en partijen voor het arbitraal kort geding een daartoe strekkende additionele overeenkomst moeten sluiten (waarmee zij afzonderlijk afstand doen van het recht op toegang tot de kortgedingrechter), gelden de voorwaarden van art. 6 lid 1 EVRM mijns inziens wel degelijk ook voor de overeenkomst strekkende tot arbitraal kort geding.

Ook volgens de bedoeling van de wetgever zullen partijen expliciet in arbitraal kort geding moeten voorzien:

’Zij moeten dit dan in hun overeenkomst (...) of blijkens het arbitragereglement waarnaar de overeenkomst verwijst, uitdrukkelijk zijn overeengekomen."11 [cursivering toegevoegd]

Gelet op het vorenstaande kan men zich ook afvragen of de wijziging van een arbitragereglement met een voorziening voor arbitraal kort geding — terwijl het reglement aanvankelijk niet voorzag in arbitraal kort geding — een geldige overeenkomst tot arbitraal kort geding vormt. Veelal is het reglement van toepassing in de vorm die het heeft op het tijdstip dat het arbitraal geding aanhangig wordt gemaakt (vgl. art. 67 lid 1 NAI Arbitrage Reglement, art. 6 lid 1ICC Arbitration Rules en art. 1 WIPO Arbitration Rules) en niet op het tijdstip dat partijen het reglement van toepassing verklaarden.12 Daarbij is het uitgangspunt kennelijk dat reglementswijzigingen niet ingrijpend zijn:

’(...). Overgangsrechtelijke problemen doen zich gelukkig weinig voor. Het NAI-bestuur maakt behoedzaam gebruik van zijn wijzigingsbevoegdheid. De wijzigingen die worden aangebracht, betreffen deels aanpassingen in de tekst die niet in strijd zijn met, maar een aanvulling vormen op de eerder geldende tekst. Arbiters kunnen de eerder geldende tekst dan al gauw anticiperend interpreteren, eventueel met behulp van zojuist genoemd art. 65 NAI ["In alle gevallen die niet zijn voorzien in dit Reglement, dient te worden gehandeld overeenkomstig de geest van dit Reglement."] dat ook reeds voorkwam in het NAI-reglement van 1986. Lukt dat niet dan kunnen zij de nieuwe tekst, voor zover deze niet in strijd is met de oude, toch dikwijls wel toepassen op de voet van art. 1036 Rv. (...)."13 [tekst toegevoegd]

De voorziening betreffende een arbitraal kort geding is mijns inziens geen wijziging van ondergeschikt belang die voldoet aan de zojuist veronderstelde marges. Ofschoon partijen met de keuze voor het arbitragereglement ook expliciet hebben gekozen voor de daarin opgenomen overgangsregeling kan worden verdedigd dat zij niet expliciet hebben gekozen voor het arbitraal kort geding dat krachtens de wijziging van het reglement van toepassing is. Wegens de zojuist genoemde voorwaarde dat de keuze voor arbitraal kort geding ondubbelzinnig dan wel expliciet moet geschieden, kunnen wij ons sterk afvragen of daaraan met de voorziening in arbitraal kort geding krachtens een wijziging van een arbitragereglement is voldaan. Ik kan mij voorstellen dat dit onder omstandigheden niet het geval is. Het vorenstaande zal ook voor de tenuitvoerlegging van het arbitraal kortgeding-vonnis in het buitenland, als zij überhaupt al mogelijk is, van belang kunnen zijn (vgl. art. V lid 1 (d) NYC) (zie 6.2.2.5 en 6.2.3.5).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.