Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/7.2.2.3:7.2.2.3 Toepasselijk recht krachtens bepaling in arbitragewet

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/7.2.2.3

7.2.2.3 Toepasselijk recht krachtens bepaling in arbitragewet

Documentgegevens:

Mr. G.J. Meijer, datum 20-07-2011

Datum: 20-07-2011
Auteur: Mr. G.J. Meijer
JCDI: JCDI:ADS503484:1
Vakgebied(en): Burgerlijk procesrecht (V)

(a)Inleiding

Het is mogelijk dat een bepaling buiten de arbitragewet van toepassing is krachtens de referte in een bepaling die ingevolge de verwijzingsregel in art. 1073 lid 1 Rv van toepassing is (zie 7.2.2.3 sub b). Voorts is het mogelijk dat een bepaling in de arbitragewet die krachtens de verwijzingsregel van art. 1073 lid 1 Rv van toepassing is, vergt dat wij aanknopen bij bepaald materieel recht buiten de arbitragewet (zie 7.2.2.3 sub c).

In de beide zojuist genoemde gevallen worden bepalingen buiten de arbitragewet toegepast op grond van een bepaling die krachtens de verwijzingsregel in art. 1073 Rv van toepassing is. Wij moeten de vorenstaande gevallen onderscheiden van de vraag of op grond van de aard van een bepaling in de arbitragewet, in plaats van de verwijzingsregel in art. 1073 Rv, een eigen verwijzingsregel moet worden toegepast (zie daartoe 7.2.2.2) en van de vraag welke verwijzingsregel geldt voor bepalingen buiten de arbitragewet die wel op arbitrage betrekking hebben (zie 7.2.2.4).

(b)Toepassing krachtens referte

Ingevolge de expliciete referte aan art. 227a lid 1 BW in art. 1021 Rv is art. 227a lid 1 BW betreffende de totstandkoming van overeenkomsten langs elektronische weg van (overeenkomstige) toepassing op de overeenkomst tot arbitrage (zie voorts 8.5).

Art. 1056 Rv verklaart art. 611a-611i inzake de dwangsom, een aantal uitzonderingen daargelaten, van overeenkomstige toepassing in arbitrage.1 De art. 611a-i Rv zijn niet opgenomen in de arbitragewet (art. 1020-1076 Rv). Aangezien art. 1056 Rv ingevolge art. 1073 lid 1 Rv van toepassing is als de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen, zijn daarmee ook de in art. 1056 Rv genoemde bepalingen inzake de dwangsom van overeenkomstige toepassing.2

Art. 611a-h Rv berusten op de Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom en vormen bepalingen van eenvormig Beneluxrecht.3 Opmerking verdient evenwel dat de art. 611a-h Rv niet krachtens de Eenvormige Wet zélf van overeenkomstige toepassing zijn op arbitrage. De Nederlandse wetgever heeft dit geheel zelfstandig, los van de tekst van de Benelux-Overeenkomst (in art. 611h Rv en art. 1056 Rv) bepaald. Art. 2 Benelux-Overeenkomst laat de verdragsstaten overigens vrij aanvullende bepalingen in hun nationale wet op te nemen, mits geen afbreuk wordt gedaan aan de eenvormige wet. Het laatstgenoemde doet zich met het bepaalde in art. 611h Rv en art. 1056 Rv niet voor.

Het is omstreden of een scheidsgerecht — net als de gewone rechter — een dwangsom op een hoger bedrag mag vaststellen dan is gevorderd. In de zaak APC/Bisoux heeft het Benelux-Gerechtshof de gewone rechter wél toegestaan de dwangsom op een hoger bedrag vast te stellen dan gevorderd.4 Juist omdat art. 611a-h Rv niet krachtens de Benelux-Overeenkomst van toepassing zijn, doch de wetgever dit in art. 611h Rv en art. 1056 Rv zelfstandig heeft bepaald, kan worden verdedigd dat de uit de jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof voortvloeiende beperkingen met betrekking tot art. 611a-h Rv niet rechtstreeks gelden voor het arbitraal geding. Indien een scheidsgerecht de dwangsom op een hoger bedrag vaststelt dan is gevorderd, schendt het mijns inziens zijn opdracht (art. 1065 lid 1 (c) Rv).5

(c) Toepassing krachtens aanknoping

Het is het mogelijk dat de toepassing van een bepaling in de arbitragewet die krachtens de verwijzingsregel van art. 1073 lid 1 Rv van toepassing is, vergt dat wij aanknopen bij bepaald materieel recht buiten de arbitragewet. Hierbij is te denken aan (i) de vraag of een zaak voor arbitrage vatbaar is (art. 1020 lid 3 Rv) en aan (ii) de vraag of een partij is gebonden aan een arbitraal beding in statuten of reglementen (art. 1020 lid 5 Rv).

(i): Nederland kent voor de arbitrabiliteit in art. 1020 lid 3 Rv de bepaling dat de overeenkomst tot arbitrage niet mag leiden tot de vaststelling van rechtsgevolgen die niet ter vrije bepaling van de partijen staan. Uit de bepaling moet worden afgeleid dat zaken die van openbare orde zijn niet vatbaar zijn voor arbitrage.6 De bepaling is van toepassing als de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen (art. 1073 lid 1 Rv).7 Verdedigd kan worden dat de arbitrabiliteit krachtens het bepaalde in art. 1020 lid 3 Rv soms mede moet worden bepaald volgens het materieel recht dat op het onderwerp van geschil van toepassing is. Immers, de vraag of de vaststelling van rechtsgevolgen ter vrije bepaling van partijen staat, zal soms rechtstreeks afhangen van het op het onderwerp van het geschil toepasselijk materieel recht. Alsdan wordt via art. 1020 lid 3 Rv aanknoping gezocht bij het op het onderwerp van geschil toepasselijk materieel recht. Aangezien de arbitrabiliteit buiten het bestek van dit boek valt, zal ik aan het internationaal privaatrecht op dit punt niet afzonderlijk aandacht besteden.8
(ii): Ingevolge art. 1020 lid 5 Rv wordt onder de overeenkomst tot arbitrage mede begrepen een arbitraal beding dat is opgenomen in de partijen bindende statuten of reglementen. Vragen omtrent de binding van partijen aan statuten of reglementen zullen veelal volgens het toepasselijk materieel recht (buiten het arbitragerecht) moeten worden afgedaan. Het zal daarbij bijvoorbeeld om bepaald vennootschapsrecht kunnen gaan (zie ook 7.4.1 en 8.6). Ik wijs erop dat art. 1020 lid 5 Rv, ofschoon het zélf mede materieelrechtelijk van aard is, wel degelijk een bepaling binnen het arbitragerecht vormt dat voor de verwijzingsregel in art. 1073 lid 1 Rv moet worden aangemerkt als bepaling van formeel recht die bij de toepassing ervan — wegens het feit dat zij slechts een beperkt aantal punten bestrijkt — noopt tot aanknoping bij bepaald materieel recht (dat zich niet in art. 1020-1073 Rv bevindt).9

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Vgl. ook SNIJDERS, preadvies, no. 3.4.

Art. 611i Rv bepaalt eveneens dat art. 611a-h Rv in arbitrage van toepassing zijn, doch dit maakt voor de vraag of art. 611a-h Rv ingevolge de verwijzingsregel in art. 1073 Rv van toepassing zijn niet uit omdat art. 611i Rv niet in de arbitragewet (art. 1020-1073 Rv) is opgenomen en art. 1073 Rv slechts de art. 1020-1073 Rv van toepassing verklaart.

De Benelux-Overeenkomst houdende Eenvormige Wet betreffende de dwangsom dateert van 26 november 1973, Trb. 1974, 6.

BenGH 17 december 1992 (Authentic Professional Colorcopy/Bisoux), NJ 1993, 545, m.nt. HJS.

Wellicht kan men op dit punt een parallel trekken met HR 21 maart 1997 (Eco Swiss China Time/Benetton International), NJ 1998, 207, m.nt. HJS (r.o. 4.5) waarin de Hoge Raad ervan uitging dat het scheidsgerecht bij toepassing van EG-recht zijn opdracht had geschonden, terwijl de vraag aan de orde was of het scheidsgerecht op grond van Europees gemeenschapsrecht tot die toepassing desondanks toch was gehouden (r.o. 4.5: 'Deze (...) vaststellingen laten geen andere conclusie toe dan dat de arbiters buiten de grenzen van de rechtsstrijd zouden zijn getreden als zij een onderzoek zouden hebben ingesteld naar, en een beslissing zouden hebben gegeven over, de vraag of de litigieuze overeenkomst nietig is op grond van art. 85 EG-Verdrag; in dat geval zou hun vonnis ingevolge art. 1065 lid 1, aanhef en onder c, Rv. vatbaar zijn geweest voor vernietiging op de grond dat zij zich niet aan hun opdracht hadden gehouden.'.

Zulks betekent geenszins dat een zaak aan arbitrage is onttrokken als dwingend recht, de openbare orde of recht van openbare in het geding is en daaraan moet worden getoetst; zie I-IR 27 december 1935 (Verhoeven/Veugelers), NJ 1936, 442, m.nt. EMM); aldus ook SANDERS (diss.), blz. 35-37 die opmerkt dat het '(...) samenhangen met de openbare orde (...) het geschil nog niet van openbare orde (...)' maakt [cursief toegevoegd].

Is de plaats van arbitrage buiten Nederland gelegen, dan kunnen de erkenning en tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis in Nederland worden geweigerd als de zaak — kort gezegd volgens het recht van de plaats van arbitrage of volgens Nederlandse recht niet vatbaar is voor arbitrage (art. 1075 Rv jo. art. V leden 1 (a) en 2 (a) NYC en art. 1076 lid 1 A (a) en B Rv) (zie ook MvT II, TvA 1984/4A, blz. 52); als bij de gewone rechter een geschil aanhangig wordt gemaakt en een beroep op een overeenkomst tot arbitrage wordt gedaan waaruit voortvloeit dat de plaats van arbitrage buiten Nederland is gelegen, zal de arbitrabiliteit ingevolge art. 1074 lid 1 Rv worden bepaald volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk recht (zie 7.4.2.3 en 7.4.3.3); verdedigd kan worden dat de arbitrabiliteit mede volgens de openbare orde van de lex fori (ofwel de Nederlandse openbare orde) moet worden bepaald, dit omdat de zaak immers met de overeenkomst tot arbitrage (in het algemeen) aan de competentie van de gewone Nederlandse rechter wordt onttrokken (vgl. art. 8 lid 2 Rv); wel zal hierbij zonodig de 'internationale openbare orde' als uitgangspunt kunnen worden genomen (zie ook Burg. Rv. (SNuDERs), art. 1074, aant. 1 met referte aan art. 1076, aant. 8).

Zie POUDRET & BESSON, no. 332 en L.A. MISTELIS & S.L. BREKOULAKIS (Ed.), Arbitrability, International & Comparative Perspectives, Austin-Boston-Chicago-New York-The Netherlands 2009, nos. 1.25-1.38 en 6.1-6.67.

Art. 1020 lid 5 Rv is mijns inziens zélf minder sterk 'materieelrechtelijk van aard' dan bijvoorbeeld art. 1020 lid 4 (c) Rv; zo ziet art. 1020 lid 5 Rv op de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage (die wel degelijk een — obligatoire — overeenkomst, doch tevens een formele overeenkomst — te weten, een procesovereenkomst — vormt), terwijl het bij de bevoegdheden ex art. 1020 lid 4 (c) Rv daadwerkelijk om beslissingsbevoegdheden van het scheidsgerecht in het geschil tussen partijen betreft.