8.3.2.2 Selectieve betalingen aan andere schuldeisers

De drempel voor aansprakelijkheid wegens de voldoening van schuldeisers die niet gelieerd zijn aan de schuldenaar-vennootschap of de bestuurder bleek hoger. Ook in de literatuur is terughoudendheid betracht met betrekking tot het aannemen van aansprakelijkheid. Financiële tegenslag bij de vennootschap zou niet te snel afbreuk mogen doen aan het uitgangspunt dat het verrichten van selectieve betalingen op zichzelf bezien niet onrechtmatig is omdat de bestuurder in het ver- lengde van zijn vrijheid om de vennootschap naar eigen inzicht en met vooropstelling van het vennootschappelijk belang te besturen ook de vrijheid heeft om de schuldeisers naar eigen inzicht te betalen.1 Dit uitgangspunt werd door de Hoge Raad met zoveel woorden erkend in het arrest Zandvliet/ING. 2Het rechtscollege overwoog daarin dat ‘het een bestuurder in beginsel vrijstaat op grond van een eigen afweging te bepalen welke schuldeisers van de vennootschap in de gegeven omstandigheden worden voldaan’. In de accentuering van dit uitgangspunt ligt besloten dat aan het enkele feit dat bepaalde schuldeisers volledig zijn betaald in beginsel geen aanspraken kunnen worden ontleend door de schuldeisers die niet volledig (kunnen) worden voldaan.3 Hoewel dit uitgangspunt breed wordt gedragen in de literatuur, is ook reeds vroeg nadat Coral/Stalt was gewezen aanvaard dat een naderende concursus de bestuurstaak wel degelijk kan beïnvloeden. Erkend is dat hoewel de regels met betrekking tot de tussen de schuldeisers onderling geldende rangorde formeel niet van toepassing zijn, een op handen zijnde insolventie zijn schaduw vooruitwerpt op de normstelling voor de bestuurder.4 Verschillende auteurs hebben zich vervolgens gebogen over de vraag wat de door de bestuurder in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm inhoudt en vanaf welk moment deze norm haar beslag krijgt.

Als welhaast onvermijdelijk spitsten de bijdragen zich toe op de vaststelling van het moment vanaf wanneer de bestuurder zich op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid moet onthouden van het voldoen van schuldeisers in een andere volgorde dan welke de wet voorschrift. Omdat het faillissement zich zelden plotsklaps aandient en dikwijls het gevolg is van oplopende financiële tegenspoed, wordt door sommige auteurs een onderscheid gemaakt tussen de verschillende toestanden waarin een onderneming in moeilijkheden zich kan bevinden.5 Bartman spreekt van de reddingsfase en de feitelijke liquidatiefase. In de reddingsfase kan de bestuurder volgens de auteur nog in redelijkheid menen dat de vennootschap overlevingskansen heeft en op termijn uit de gevarenzone kan treden. In deze fase is het op selectieve wijze voldoen van schuldeisers toegestaan, tenzij het uitblijven van betaling van een schuldeiser strikt persoonlijk is gemotiveerd en geen vennootschappelijk doel dient.6 Als de reddingsfase wordt opgevolgd door de feitelijke liquidatiefase, zo stelt Bartman, dan zijn selectieve betalingen onrechtmatig, behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond voor het verrichten daarvan. Voor het bepalen van het moment waarop de reddingsfase overgaat naar de feitelijke liquidatiefase – welke laatstgenoemde door sommige auteurs wordt aangeduid als ‘de verdachte periode’7 – zijn in de literatuur voorstellen gedaan ter hantering van een bedrijfseconomische toets.8

Van Eeghen heeft voorgesteld om ter vaststelling van de ‘feitelijke insolventie’ – met de aanvang waarvan bestuurders worden beknot in hun vrijheid om de schuldeisers naar believen te betalen – de zogenoemde ‘acid-test’ te hanteren.9 Volgens deze test dienen de bestuurders een rekensom te maken met de volgende formule: liquide middelen + (op korte termijn te innen) debiteuren + kredietruimte – handelscrediteuren = werkkapitaal.10 Indien het werkkapitaal negatief uitvalt en er niet binnen een redelijke termijn nieuw vermogen kan worden aangetrokken, dan is er volgens Van Eeghen sprake van feitelijke insolventie en is het selectief voldoen van schuldeisers onzorgvuldig. Hoewel het hanteren van een dergelijke toets de beoordeling van het onrechtmatige gehalte van de betalingen enigszins objectiveert, heeft de lagere rechtspraak zich hiertoe niet bereid getoond.

Het Hof Amsterdam overwoog aldus dat het ‘(verbinden van ‘bestuurdersaansprakelijkheid’) aan het ontbreken van een bepaalde kaspositie en/of een zeker eigen vermogen uitsluitend op basis van bedrijfseconomische inzichten en zonder belang toe te kennen aan de bijzondere omstandigheden van het geval, zou neerkomen op een miskenning van het uitzonderlijke karakter van persoonlijke aansprakelijkheid voor verplichtingen die de rechtspersoon is aangegaan’.11

Lagere rechters leken voor een benadering te kiezen waarin als algemeen criterium wordt gehanteerd of de bestuurder ‘ten tijde van zijn handelen redelijkerwijs – gegeven de situatie waarin de onderneming op dat moment verkeerde – nog kon beslissen om tot selectieve betaling over te gaan, of dat hij de onderneming had moeten staken’.12 Hoewel een dergelijke benadering de omstandigheden van het geval voorop stelt in de beoordeling van het gedrag van de bestuurder en geen ‘harde’ grenzen stelt, valt uit de rechtspraak af te leiden dat wel degelijk een grenslijn wordt gehanteerd. Voor de vaststelling van de onrechtmatigheid van selectieve betalingen aan niet gelieerde partijen lijkt de grens in het algemeen te worden gesteld op de onvermijdelijkheid van het faillissement.13 In dat kader worden de begrippen ‘onvermijdelijkheid van het faillissement’ en ‘onafwendbaarheid van het faillissement’ en de overwegingen ‘de vennootschap is ten dode opgeschreven’ en ‘de onderneming is een aflopende zaak’ als inwisselbaar gebruikt. In sommige uitspraken wordt gerept van de ‘onvermijdelijkheid van insolventie’.14 Het is niet duidelijk of hiermee iets anders wordt voorgestaan dan met de bewoordingen ‘onvermijdelijkheid van het faillissement’. Er kan een verschil van betekenis bestaan indien wordt aangenomen dat de term ‘faillissement’ ziet op het formeel intreden van de toestand van het faillissement en de term ‘insolventie’ betrekking heeft op een materiële toestand van faillissement. Gelet op de bestudeerde lagere rechtspraak waarin termen als ‘de onderneming is een aflopende zaak’ en ‘de vennootschap is ten dode opgeschreven’ worden gebruikt, is aannemelijk dat de rechter zowel met ‘faillissement’ als met ‘insolventie’ een materiële toestand aanduidt waarin evenwel het uitspreken van het faillissement als eindpunt wordt beschouwd. Het ‘faillissement’ en de ‘insolventie’ lijken in die uitleg als onvermijdelijk te worden beschouwd indien de toestand van de onderneming dusdanig is dát het faillissement zal worden aangevraagd én dat het wordt uitgesproken.

Op grond van deze uitleg wordt het selectief voldoen van schuldeisers de bestuurder derhalve pas kwalijk genomen indien de financiële misère bij de vennootschap zich in een (zeer) vergevorderd stadium bevindt.15 Voorbeelden van omstandigheden die het oordeel van de ‘onvermijdelijkheid van het faillissement’ ondersteunen zijn blijkens de bestudeerde rechtspraak een ernstige liquiditeitspositie, verliesgevende resultaten, het afketsen van een geplande overname,16 onbetaalde leveranciers, huurachterstanden, beslagleggend optreden van de fiscus, niet afgedragen pensioenpremies, marginaal onderhanden werk en geen concreet uitzicht op externe financiering.17

In een enkel geval werd overwogen dat ook de omstandigheid dat ernstig rekening moest worden gehouden met het faillissement onrechtmatig handelen van de bestuurder oplevert indien hij op dat tijdstip schuldeisers voldoet in strijd met de wettelijke volgorde.18 In het arrest Air Holland diende de Hoge Raad te oordelen over de vraag of de bestuurders aansprakelijk zijn voor de schade die de schuldeiser van de vennootschap lijdt omdat haar vordering onbetaald en onverhaalbaar is gebleken terwijl andere schuldeisers van de vennootschap wel zijn voldaan.19 De vennootschap was op enig moment veroordeeld tot het voldoen van een geldbedrag aan de schuldeiser wegens wanprestatie. Dit bedrag werd door de vennootschap niet voldaan omdat zij stelde een (hogere) verrekenbare tegenvordering te hebben op de schuldeiser. Intussen werden alle vermogensbestanddelen van de vennootschap overgeheveld naar een zustervennootschap en werd een andere schuldeiser voldaan als gevolg waarvan de vennootschap niet in staat was om de vordering van de schuldeiser te voldoen toen de gepretendeerde tegenvordering van de vennootschap bij rechterlijk oordeel op een aanzienlijk lager bedrag werd vastgesteld. Het hof had aansprakelijkheid aangenomen op de grond dat de bestuurders ten tijde van de overdracht van de activa en de voldoening van de andere schuldeiser er ernstig rekening mee moesten houden dat ook na de verrekening de vennootschap nog een aanzienlijk bedrag moest betalen aan de schuldeiser. De bestuurders bestreden het onzorgvuldige karakter van hun gedragingen met het argument dat voor hen niet evident was dat de tegenvordering van elke grond was ontbloot of dat de gestelde tegenvordering niet de vordering van de schuldeiser zou overtreffen.

De Hoge Raad stelde voorop dat de norm waaraan het gedrag van de bestuurder in de onderhavige zaak moet worden getoetst luidt of de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.20 Vervolgens overwoog hij dat daarvoor voldoende is dat ‘de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat ondanks de gestelde tegenvordering een vordering op de vennootschap zou resteren.’ Het is de vraag of hieruit kan worden afgeleid dat de Hoge Raad ook het bestaan van een ernstig risico op faillissement voldoende acht voor de activering van de norm voor de bestuurder om (niet gelieerde) schuldeisers niet selectief te voldoen. Gesteld zou kunnen worden dat de overweging tegen het licht van de casus die speelde ook aldus zou kunnen worden begrepen dat een ernstig risico op het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vordering van de schuldeiser (lees: insolventie) de bestuurder ertoe moet brengen de schuldeisers gelijk te behandelen. Ligt in het tot aansprakelijkheid voerende verwijt dat de bestuurders ten tijde van het overdragen van de activa en het betalen van de overige schuldeisers ernstig rekening moesten houden met het bestaan van de vordering van de schuldeiser niet besloten dat de bestuurders ten tijde van de gedragingen ernstig rekening moesten houden met het onverhaalbaar blijven van de vordering van die schuldeiser (en dus de insolventie van de vennootschap)? Mijns inziens is dat niet het geval. In het oog dient te worden gehouden dat in de onderhavige zaak de ondernemingsactiviteiten op initiatief van de bestuurders werden gestaakt. De overweging van de Hoge Raad dat voor aansprakelijkheid voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het hem verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat een vordering op de vennootschap zou bestaan, heeft betrekking op de vraag in hoeverre de bestuurder ook rekening moet houden met onzekere vorderingen indien wordt besloten alle vermogensbestanddelen van de vennootschap van de hand te doen en bepaalde schuldeisers uit de opbrengst te voldoen.21 De Hoge Raad laat zich met andere woorden in die overweging alleen uit over welke mate van (on)zekerheid met betrekking tot het bestaan van de vordering noodzakelijk is om een zorgvuldigheidsnorm voor de bestuurder aan te nemen. Hij overweegt dat bij een ernstig risico daartoe reeds de bestuurder zorgvuldigheid moet betrachten bij het aanwenden van het vermogen van de vennootschap. In de onderhavige zaak waren de ondernemingsactiviteiten op initiatief van de bestuurders gestaakt. Deze maatstaf kan echter ook worden toegepast indien de hiervoor besproken lagere rechtspraak in aanmerking wordt genomen voor de vaststelling van het moment vanaf wanneer selectieve betalingen als onrechtmatig worden beschouwd. Ook indien aansprakelijkheid pas wordt aangenomen bij wetenschap van de onvermijdelijkheid van het faillissement, zal de bestuurder overeenkomstig hetgeen in Air Holland werd overwogen vanaf dat moment ook moeten omzien naar de vorderingen van schuldeisers die weliswaar niet met zekerheid vaststaan, maar met het bestaan waarvan wel ernstig rekening moet worden gehouden.