CRvB, 19-12-2019, nr. 18/1052 AOW

Bij brief van 28 november 2017 heeft de Svb aan de Luxemburgse bevoegde autoriteit een verzoek gericht om akkoord te gaan met toepassing van de Luxemburgse sociale verzekeringswetgeving voor de periode 1 januari 2007 tot en met 26 september 2007.

Bij brief van 20 februari 2018 heeft de Luxemburgse autoriteit aan de Svb laten weten dat al eerder een overeenkomst is gesloten over het tijdvak 8 juli 2004 tot en met

31 december 2006, dat bij uitzondering een tweede maal een regeling is getroffen voor het tijdvak 27 september 2007 tot en met 31 maart 2012, dat het formulier E101 per

1 januari 2007 is ingetrokken, en dat nu geen medewerking wordt verleend aan verdere regularisatie.

Bij brief van 23 april 2018 heeft de Svb aan appellant laten weten dat de Luxemburgse autoriteit het regularisatieverzoek over de periode 1 januari 2007 tot en met

26 september 2007 heeft afgewezen, en dat over die periode dus uitsluitend de Nederlandse wetgeving van toepassing is. Het bezwaar tegen deze brief is bij besluit van 4 september 2018 (bestreden besluit 2) niet-ontvankelijk verklaard omdat volgens de Svb geen sprake is van een besluit.

Aangevallen uitspraak 2

4. Bij de aangevallen uitspraak 2 heeft de rechtbank het beroep tegen bestreden besluit 2 ongegrond verklaard.

Standpunten in hoger beroep inzake aangevallen uitspraak 1

Standpunt van appellant

Het hoger beroep van appellant richt zich tegen het feit dat de Svb over het tijdvak

1 april 2012 tot en met 31 december 2012 niet wil meewerken aan regularisatie. Appellant heeft hiertoe in hoofdzaak het volgende aangevoerd.

Appellant heeft in de eerste plaats gesteld dat op grond van de Luxemburgse

E101-verklaring toepassing had moeten worden gegeven aan de sociale zekerheidswetgeving van Luxemburg. In ieder geval moet volgens appellant deze verklaring vanaf 1 mei 2010 worden gerespecteerd. Appellant heeft in dit verband voorts gewezen op het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel.

Verder is gesteld dat het vaststellen van het toepasselijke sociale verzekeringsrecht niet aan de Belastingdienst is en dat het oordeel daarover niet aan de belastingrechter toekomt. De Svb heeft ten onrechte geen zelfstandig onderzoek gedaan naar de verzekeringspositie van appellant. Toepassing van de procedure van artikel 16 van Verordening (EG) 987/2009 (Vo 987/2009) is niet alleen aan de orde als daaraan een verzoek van een betrokkene ten grondslag ligt.

Met betrekking tot het regularisatieverzoek is gesteld dat er geen sprake is van een discretionaire bevoegdheid, maar van een verplichting om in het belang van de Rijnvarende dubbele heffing en een knipperlichtsituatie te voorkomen. Dit geldt zowel op grond van het verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden (herzien) Genève, 30 november 1979, (Trb. 1981, 43) (Rijnvarendenverdrag) als op grond van de Rijnvarendenovereenkomst. In Luxemburg betaalde premies worden wegens verjaring niet meer teruggegeven. De per

1 mei 2010 aangescherpte regels verplichten de Svb om samen met buitenlandse sociale zekerheidsorganen dubbele premieheffing vooraf te voorkomen. Om die reden dient te worden geregulariseerd. Verzocht wordt op dit punt een prejudiciële vraag te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof).

Voor zover er al sprake zou zijn van een discretionaire bevoegdheid, geldt dat niet in dit geval, omdat de Svb de procedure van de artikelen 6, 16 en 73 van Vo 987/2009 niet heeft nageleefd.

Voorts is gesteld dat de Svb de beleidsregels en instructies met betrekking tot regularisatie met terugwerkende kracht toepast, hetgeen niet juist is. Op grond van de beleidsregels dient te worden geregulariseerd indien er in de verkeerde lidstaat premies zijn afgedragen.

Tot slot heeft appellant zich op het standpunt gesteld dat het hem, ten tijde van belang, nog niet duidelijk was en evenmin redelijkerwijs duidelijk kon zijn dat hij onderworpen was aan de sociale zekerheidswetgeving van Nederland. Aan een stellingname van de Belastingdienst komt geen betekenis toe.

Voor zover er bijzondere omstandigheden geëist mogen worden, zijn die er volgens appellant. In dat kader wordt gewezen op bovengenoemde argumenten en op het feit dat appellant heeft afgezien van verder procederen in de fiscale kolom met het oog op de wens een regularisatieverzoek in te dienen. Verder is gewezen op de complexiteit van de materie, wordt betoogd dat in het geval van appellant geen sprake is van een schijnconstructie, en wordt aangevoerd dat ten aanzien van een aantal collega’s in een vergelijkbare situatie wel regularisatie heeft plaatsgevonden. Aan de regularisatie over de periode tot 1 april 2012 heeft appellant het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat ook over het tijdvak vanaf 1 april 2012 regularisatie zou plaatsvinden.

Standpunt van de Svb

De Svb heeft bestreden dat aan de brief van de Belastingdienst van 12 maart 2012 geen, en aan het formulier E101 juist wel betekenis moet worden gehecht. Nu appellant niet vooraf heeft gemeld dat hij ten tijde in geding werkzaamheden verrichtte in meerdere lidstaten, heeft de Svb niet de toepasselijke wetgeving kunnen vaststellen. Appellant heeft hier ook niet om verzocht. Hij heeft pas in 2015 verzocht een regularisatieovereenkomst te sluiten.

De dialoog- en bemiddelingsprocedure en Besluit nr. A1 van de Administratieve Commissie zijn in dit geval niet van toepassing. In geding is de weigering om mee te werken aan een regularisatieprocedure, niet de vaststelling van de toepasselijke wetgeving.

Het al dan niet starten van een regularisatieprocedure is een discretionaire bevoegdheid. Er is geen sprake van het met terugwerkende kracht toepassen van nieuw beleid. In dit geval doen zich geen bijzondere omstandigheden voor die nopen tot regularisatie. Als in Luxemburg betaalde premies wegens verjaring niet worden gerestitueerd, ligt dit in de risicosfeer van appellant, omdat hij ondanks de brief van de Belastingdienst van

12 maart 2012 tegen beter weten in premies is blijven afdragen in Luxemburg. Het had appellant al sinds de brief van de Belastingdienst van 30 oktober 2006 redelijkerwijs duidelijk kunnen zijn dat hij premies moest afdragen in Nederland. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel gaat niet op omdat de individuele omstandigheden van het geval bepalend zijn.

De Svb heeft verder gemotiveerd betoogd dat de procedurevoorschriften van artikel 16 van Vo 987/2009 niet van toepassing zijn in gevallen waarbij uitsluitend staten zijn betrokken die partij zijn bij de Rijnvarendenovereenkomst. Voor die situatie zou artikel 5 van de Rijnvarendenovereenkomst in een eigen regeling voorzien. De Svb verwijst in dit kader naar een uitspraak van het Hof Den Bosch van 19 april 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:1665.

Ondanks het bovenstaande heeft de Svb toegezegd zich te zullen wenden tot het bevoegde Luxemburgse orgaan met het verzoek opgave te doen van de door of namens appellant betaalde en afgedragen premies over de periode van 1 april 2012 tot en met 31 december 2012 en deze premies voor verrekening over te maken aan Nederland. Ter zitting heeft de Svb verklaard dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid over de problematiek van Rijnvarenden voor wie ten onrechte premie is afgedragen in Luxemburg, in overleg is getreden met de Luxemburgse autoriteit.

In incidenteel hoger beroep heeft de Svb aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat in individuele gevallen niet kan worden afgeweken van artikel 4 van de Rijnvarendenovereenkomst.

Het oordeel van de Raad over de aangevallen uitspraak 1

Toepasselijke wetgeving

In de zaken 18/1052 en 18/3042 is uitsluitend de Rijnvarendenovereenkomst van toepassing. In artikel 4 van de Rijnvarendenovereenkomst is bepaald dat op Rijnvarenden niet, althans niet gelijktijdig, de sociale zekerheidswetgeving van toepassing is van meer dan één Staat. Verder is op grond van de in dit artikel opgenomen aanwijsregels de sociale zekerheidswetgeving van toepassing van de Staat waar volgens de Rijnvaartverklaring de exploitant van het schip waarop de Rijnvarende arbeid verricht, gevestigd is. De Raad is met de Svb en de rechtbank van oordeel dat betrokkene op grond van deze regel in de periode van 1 april 2012 tot en met 31 december 2012 was onderworpen aan de sociale zekerheidswetgeving van Nederland.

Hieraan doet niet af dat appellant naar eigen zeggen beschikt over een door de Luxemburgse autoriteiten afgegeven E101-verklaring. Blijkens een brief van het Luxemburgse orgaan aan de Svb van 30 april 2015 heeft dit orgaan het formulier E101L ingetrokken met een terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2007. De Svb heeft appellant hiervan in kennis gesteld bij brief van 31 augustus 2007. Los hiervan heeft de Raad reeds geoordeeld dat een E101-formulier niet een verklaring is overeenkomstig het Rijnvarendenverdrag, waaruit tevens volgt dat appellant zich niet met vrucht kan beroepen op artikel 6, tweede lid, van de Rijnvarendenovereenkomst. De Raad verwijst in dit verband naar zijn uitspraak van 22 november 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:3820.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, van Verordening (EG) 883/2004 (Vo 883/2004) kunnen de bevoegde autoriteiten van twee of meer lidstaten – al dan niet op verzoek – een overlegprocedure starten die erin kan uitmonden dat, ten behoeve van de betrokken Rijnvarenden, uitzonderingen worden vastgesteld op de in de Rijnvarendenovereenkomst opgenomen aanwijsregels. De Raad verwijst in dit verband naar zijn uitspraak van

9 september 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:3578. De rechtbank heeft dit miskend. Het incidenteel hoger beroep van de Svb slaagt dus.

Beleid en vaste gedragslijn van de Svb

De Svb pleegt de in artikel 16 van Vo 883/2004 gegeven discretionaire bevoegdheid om een regularisatieprocedure te starten over reeds verstreken verzekeringstijdvakken, alleen toe te passen indien blijkt van voldoende in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden, waarbij niet alomvattend nader is gedefinieerd wat daar precies onder moet worden verstaan. Daarbij hecht de Svb bijzondere betekenis aan de vraag vanaf welk moment de betrokkene op grond van besluiten of andere correspondentie van de Belastingdienst of de Svb, er meer dan voorheen rekening mee heeft moeten houden dat hij verzekerd zou worden geacht voor de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving.

De Raad heeft reeds eerder geoordeeld dat dit beleid niet onredelijk is (uitspraak van

22 november 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:3820). Daarbij is opgemerkt dat het in de rede ligt om bij de weging van de betekenis van deze correspondentie in ieder geval te betrekken de wijze waarop de correspondentie is gemotiveerd en de vraag wat betrokkene hieruit in zijn concrete situatie heeft kunnen opmaken. Anders dan appellant is de Raad van oordeel dat correspondentie van de zijde van de Belastingdienst in dit verband wel degelijk een rol kan spelen. Hieraan doet niet af dat de inspecteur van belastingen en de belastingrechter zich dienen te richten naar een A1-verklaring van de Svb, inhoudende dat de Nederlandse wetgeving van toepassing is, zolang die verklaring niet is ingetrokken of ongeldig is verklaard. Bepalend is of in de correspondentie van de Belastingdienst inhoudelijk juiste en toereikend gemotiveerde informatie wordt verstrekt op basis waarvan de betrokkene er meer dan voorheen rekening mee moet houden dat hij verzekerd zal worden geacht voor de Nederlandse sociale zekerheidswetgeving. Verder kan het op de weg van een betrokkene liggen rechtshulp te zoeken als hij correspondentie van de Svb of de Belastingdienst niet goed begrijpt. Ook kan van belang worden geacht of in het te beoordelen tijdvak sprake is van ongewijzigde omstandigheden ten opzichte van het tijdvak waarop de correspondentie betrekking heeft.

Volgens eigen beleid dient de Svb ook te onderzoeken of er andere van belang zijnde bijzondere omstandigheden zijn die bij het regularisatieverzoek een rol moeten spelen.

De Raad heeft eerder in vergelijkbare gevallen de stelling verworpen dat op verzoek per definitie een regularisatieovereenkomst moet worden gesloten in alle gevallen waarin dit in het belang van betrokkenen zou zijn. Artikel 16, eerste lid, van Vo 883/2004 verplicht hiertoe niet. Aanvaarding van de betreffende stelling zou ertoe leiden dat de in Vo 883/2004 opgenomen aanwijsregels hun nuttig effect geheel of gedeeltelijk verliezen (uitspraak van

22 november 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:3820).

Beoordeling van de situatie van appellant

Appellant heeft gesteld dat de Svb in dit geval ten onrechte de procedure van de artikelen 6, 16 en 73 van Vo 987/2009 niet heeft nageleefd. De Raad verwerpt deze stelling. Appellant heeft in januari 2014 aan de Svb verzocht om, voor zover nodig door het sluiten van een overeenkomst als bedoeld in artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag, te bepalen dat betrokkene in 2007, 2009 en 2010 uitsluitend verzekerd is geweest krachtens de sociale zekerheidswetgeving van Luxemburg. Bij brieven van 15 april 2014 en 24 april 2015 heeft appellant dit verzoek uitgebreid tot 2011 respectievelijk 2012. Nu appellant zijn verzoeken pas jaren na afloop van de tijdvakken in geding heeft ingediend, en daarbij uitdrukkelijk de mogelijkheid van het sluiten van een bijzondere overeenkomst tussen Nederland en Luxemburg heeft benoemd, is begrijpelijk dat de Svb dit verzoek heeft opgevat als te zijn gericht op het sluiten van zo’n overeenkomst over tijdvakken in het verleden, en niet als een verzoek om (vanaf 1 mei 2010) de toepasselijke wetgeving vast te stellen op de wijze die is voorzien in de artikelen 6 en 16 van Vo 987/2009. Gelet op het tijdstip waarop appellant zijn verzoek heeft ingediend en de wijze waarop hij dit heeft ingericht, kan hij zich in dit geding niet met vrucht beroepen op schending van de voorschriften van de artikelen 6, 16 en 73 van Vo 987/2009. 7.3.2. Toetsende of de Svb zich in dit geval op het standpunt heeft kunnen stellen dat over de periode van 1 april 2012 tot en met 31 december 2012 niet is gebleken van in aanmerking te nemen bijzondere omstandigheden die hadden moeten leiden tot medewerking aan de door betrokkene ingediende regularisatieverzoeken, komt de Raad tot het volgende oordeel.

De Raad onderschrijft de stelling van de Svb dat geen sprake is van het met terugwerkende kracht toepassen van nieuw beleid ten aanzien van het al dan niet meewerken aan regularisatie. De Raad verwijst naar zijn uitspraak van 22 november 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:3820.

De Raad is met de Svb van oordeel dat appellant, zo niet door de brief van de Belastingdienst van 30 oktober 2006, in ieder geval door de brief van de Belastingdienst van 12 maart 2012, heeft kunnen weten dat hij onder de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving viel. In die brief is aan betrokkene medegedeeld dat hij over 2009, toen hij op het zelfde schip voer als in 2012, verzekeringsplichtig was in Nederland. Ook is hem toen uitgelegd aan de hand van welke criteria de op een Rijnvarende toepasselijke wetgeving wordt vastgesteld. Verder onderschrijft de Raad de stelling van de Svb dat er in het geval van appellant geen sprake is van bijzondere omstandigheden die niettemin tot regularisatie nopen over het tijdvak 1 april 2012 tot en met 31 december 2012. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is niet gebleken.

De Svb heeft pas in hoger beroep onderzoek naar bijzondere omstandigheden gedaan. Daarmee staat vast dat het bestreden besluit 1, voor zover dit betrekking heeft op het tijdvak 1 april 2012 tot en met 31 december 2012, onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en niet van een deugdelijke motivering is voorzien. Deze schending van de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, omdat aannemelijk is dat de belanghebbenden door deze schending niet zijn benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet had voorgedaan, zou een besluit met een gelijke uitkomst zijn genomen.

Het bovenstaande leidt ertoe dat aangevallen uitspraak 1 zal worden bevestigd voor zover aangevochten, met verbetering van de gronden.

Standpunten in hoger beroep over aangevallen uitspraak 2 en verzoek om schadevergoeding

Standpunt van appellant

Volgens appellant heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat de brief van de Svb van 23 april 2018 geen besluit is in de zin van de Awb. Hij voert daartoe aan dat de door de rechtbank aangehaalde uitspraak van de Raad van 24 januari 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:AB0718 is genomen in het kader van Verordening (EEG) 1408/71, en geen betekenis heeft voor de toepassing van artikel 13, tweede lid, van het Rijnvarendenverdrag. Verder heeft de Svb volgens appellant een ondubbelzinnige ongeclausuleerde toezegging gedaan dat er over het tijdvak 1 januari 2007 tot en met

26 september 2007 zou worden geregulariseerd. Het zou de Svb niet vrijstaan nu een ander besluit te nemen dan dat de Luxemburgse wetgeving van toepassing is. De Svb had door het starten van een dialoog- en bemiddelingsprocedure als bedoeld in artikel 72 van het Rijnvarendenverdrag alles in het werk moeten stellen om tot toepasselijkheid van het Luxemburgse sociale verzekeringsrecht te komen. Bij afwijzing hiervan zou de Svb de Nederlandse premies voor haar rekening moeten nemen.

Standpunt van de Svb

De Svb handhaaft zijn standpunt dat de brief van 23 april 2018 geen besluit is. Verder ziet de Svb geen reden tot schadevergoeding.

Het oordeel van de Raad over uitspraak 2 en over het verzoek om schadevergoeding

De rechtbank heeft terecht vastgesteld dat het bezwaar tegen de brief van 23 april 2018 niet-ontvankelijk is. Net zoals in de genoemde uitspraak van de Raad van 24 januari 2001 gaat het in dit geval om de bevoegdheid om in onderlinge overeenstemming tussen de bevoegde organen in het belang van de betrokkene af te wijken van de reguliere aanwijsregels. Ook bij de toepassing van artikel 13 van het Rijnvarendenverdrag geldt dat een beslissing van een bevoegd orgaan niet meer kan inhouden dan het resultaat van de afweging of hij van de bevoegdheid tot regularisatie gebruik zal maken, en zo ja, de bereidverklaring om hierover met het bevoegde orgaan van de andere betrokken staat tot overeenstemming te komen. Slechts als het tot overeenstemming komt, beslist het volgens de reguliere aanwijsregels bevoegde orgaan op grond van artikel 13, tweede lid, van het Rijnvarendenverdrag dat op de Rijnvarende niet langer zijn wetgeving van toepassing is.

De beslissing dat hij bereid was tot regularisatie, heeft de Svb op 6 november 2017 al genomen en die is hier niet in geding. De brief van de Svb van 23 april 2018 bevat de enkele mededeling dat het Luxemburgse bevoegde orgaan zijn instemming heeft geweigerd en dat daarom (zoals reeds eerder werd vastgesteld) Nederlands recht van toepassing is. Deze brief is niet op rechtsgevolg gericht en daarom geen publiekrechtelijke rechtshandeling als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb. Het beroep tegen aangevallen uitspraak 2 zal om die reden ongegrond worden verklaard.

10. Nu er geen sprake is van een onrechtmatig besluit, moet het verzoek om schadevergoeding worden afgewezen.

Proceskosten

11. De toepassing van artikel 6:22 van de Awb geeft aanleiding de Svb te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze kosten worden begroot op € 1.024,- in hoger beroep (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting). Voor een veroordeling in de proceskosten met betrekking tot aangevallen uitspraak 2 is geen aanleiding.

BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep

- bevestigt aangevallen uitspraak 1, voor zover aangevochten;

- bevestigt aangevallen uitspraak 2;

- wijst het verzoek om schadevergoeding af;

- veroordeelt de Svb in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.024,-;

- bepaalt dat de Svb aan appellant het in hoger beroep betaalde griffierecht van € 126,-vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.A.H. van Dalen-van Bekkum, in tegenwoordigheid van E.D. de Jong als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 19 december 2019.

(getekend) M.A.H. van Dalen-van Bekkum

(getekend) E.D. de Jong

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de datum van verzending beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Postbus 20303, 2500 EH Den Haag) ter zake van schending of verkeerde toepassing van bepalingen over het begrip verzekerde.