3.9.9.3 Vormvoorschriften besluitvorming

Het besluit tot splitsing moet in beginsel worden genomen op dezelfde wijze als een besluit tot wijziging van de statuten (artikel 2:334m lid 3 BW). Indien de wet voor een besluit tot statutenwijziging instemming van alle aandeelhouders of bepaalde aandeelhouders vereist, geldt dat ook voor het besluit tot splitsing. Vereisen de statuten goedkeuring voor een besluit tot statutenwijziging, zoals goedkeuring van een ander orgaan, dan is ook het besluit tot splitsing aan dezelfde goedkeuring onderworpen. Het kan voorkomen dat sommige bepalingen van de statuten slechts kunnen worden gewijzigd met een gekwalificeerde meerderheid, opgelegd in de statuten. Indien de statuten zo een meerderheid voorschrijven, dan is voor het besluit tot splitsing de grootste meerderheid vereist. Indien de statuten wijziging van statutaire bepalingen uitsluiten, zou dat betekenen dat een besluit tot splitsing niet genomen kan worden. Dat is echter niet het geval. Als de statuten wijziging van bepalingen uitsluiten, dan zijn de stemmen van alle stemgerechtigde leden of aandeelhouders vereist, tenzij die bepalingen na de splitsing eveneens zullen gelden. Het besluit tot splitsing van een stichting behoeft de goedkeuring van de rechtbank, tenzij de statuten van de stichting het mogelijk maken dat alle bepalingen van de statuten worden gewijzigd (artikel 2:334m lid 5 BW).

De door de wet en de statuten voorgeschreven gekwalificeerde meerderheden gelden niet indien de statuten zelf een bepaling bevatten voor het besluit tot splitsing (artikel 2:334m lid 4 BW).

Indien een naamloze vennootschap of besloten vennootschap is betrokken bij de splitsing, gelden aanvullende vereisten voor de vormvoorschriften voor de besluitvorming (artikel 2:334ee BW). Voor het besluit tot splitsing is in ieder geval een meerderheid van ten minste twee derden vereist, indien minder dan de helft van het geplaatste kapitaal in de vergadering is vertegenwoordigd (artikel 2:334ee lid 1 BW).

Als de vennootschap meerdere soorten aandelen kent, zoals soortaandelen (A-aandelen en B-aandelen), preferente aandelen of prioriteitsaandelen, moet elke groep houders van aandelen van eenzelfde soort voorafgaande aan of gelijktijdig met het besluit tot splitsing van de algemene vergadering de splitsing goedkeuren, als de splitsing afbreuk doet aan de rechten verbonden aan die soorten aandelen (artikel 2:334ee lid 2 BW). Afbreuk aan de rechten verbonden aan soorten aandelen is bijvoorbeeld aan de orde als de winstgerechtigdheid van preferente aandelen ten gevolge van de splitsing wijzigt, als de speciale zeggenschapsrechten verbonden aan prioriteitsaandelen wijzigt ten gevolge van de splitsing of als zodanige soorten aandelen niet meer ‘terugkomen’ in de verkrijgende vennootschap(pen). Ook wanneer een besloten vennootschap met stemrechtloze of winstrechtloze aandelen wordt gesplitst en één van de verkrijgende vennootschappen is een naamloze vennootschap, zijn naar mijn mening gevallen denkbaar waarin sprake zou kunnen zijn van afbreuk van aan die aandelen verbonden rechten, wanneer bijvoorbeeld aan andere rechten verbonden aan die aandelen afbreuk wordt gedaan. Zo kunnen de houders van stemrechtloze aandelen weliswaar na de splitsing stemrecht krijgen in de algemene vergadering van aandeelhouders, maar dit neemt niet weg dat aan overige aan hun aandelen verbonden rechten afbreuk kan worden gedaan. Afbreuk zou bijvoorbeeld kunnen worden gedaan aan de winstrechten. Hetzelfde geldt voor de houders van aandelen zonder winstrecht: zij zouden na de splitsing weliswaar gerechtigd kunnen worden tot de winst, maar dat neemt niet weg dat aan overige aan hun aandelen verbonden rechten – stemrechten – afbreuk kan worden gedaan. Een goedkeurend besluit van de houders van die stemrechtloze of winstrechtloze aandelen lijkt in zo een geval dan ook vereist, zelfs van de houders van stemrechtloze aandelen.

Indien een naamloze vennootschap of besloten vennootschap betrokken is bij een splitsing, moeten de notulen van de algemene vergaderingen waarin tot splitsing wordt besloten, of waarin houders van soorten aandelen de splitsing goedkeuren, worden opgemaakt bij notariële akte (artikel 2:334ee lid 3 BW). Omdat de titel van Afdeling 2.7.5. BW de suggestie wekt dat de daarin opgenomen bepalingen alleen de splitsing betreffen waarbij een naamloze vennootschap of besloten vennootschap wordt gesplitst of wordt opgericht, en niet op de splitsing waarbij een reeds bestaande naamloze vennootschap of besloten vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap, zou de conclusie getrokken kunnen worden dat ten aanzien van de verkrijgende naamloze vennootschap of besloten vennootschap, welke bij besluit van de algemene vergadering tot splitsing besluit, de notulen van de algemene vergadering waarin tot splitsing wordt besloten of waarin deze wordt goedgekeurd, niet hoeft te worden opgemaakt bij notariële akte. Ik meen dat dat niet het geval is. Indien echter het bestuur tot splitsing kan besluiten, dan hoeft het besluit van het bestuur niet in de vorm van een notariële akte te worden opgemaakt, artikel 2:334ee lid 3 BW ziet immers alleen op het besluit tot splitsing van de algemene vergadering en niet op dat van het bestuur.