5.3.2.3 Wetenschap van het gevolg van de aangevochten rechtshandeling

Van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw zou mijns inziens sprake moeten zijn als partijen ten tijde van het verrichten van de aangevochten rechtshandeling wisten of behoorden te weten dat deze rechtshandeling met een redelijke mate van waarschijnlijkheid benadeling van schuldeisers tot gevolg zou hebben. De wetenschap van partijen zou derhalve betrekking moeten hebben op het gevolg van de aangevochten rechtshandeling — benadeling van schuldeisers — en niet op het faillissement van de schuldenaar en een tekort daarin. De feiten en omstandigheden die ertoe hebben geleid dat van benadeling sprake is, zijn dan eveneens van belang bij het beantwoorden van de vraag of partijen wetenschap van die benadeling hadden. Om welke feiten en omstandigheden het in een concreet geval gaat, hangt onder meer af van het type benadeling dat de curator beoogt te bestrijden.1

Van benadeling in verhaalsmogelijkheden kan slechts sprake zijn als de schuldenaar op het moment waarop de benadeling vast moet staan materieel insolvent is.2 Voor het vereiste van wetenschap van benadeling betekent dit mijns inziens dat partijen bij het verrichten van de aangevochten rechtshandelingen moeten hebben geweten of behoren te weten dat de schuldenaar met een redelijke mate van waarschijnlijkheid in deze toestand zou komen te verkeren (of daarin reeds verkeerde).3 Van Dijck lijkt een strenger criterium te hanteren. Hij stelt:

In zijn benadering kan van wetenschap van benadeling geen sprake zijn als de materiële insolventie van de schuldenaar niet reeds vóór of door het verrichten van de aangevochten rechtshandeling is ingetreden. De gedachte is kennelijk dat de aangevochten rechtshandeling dan slechts tot benadeling van de schuldenaar heeft geleid, waardoor van wetenschap van benadeling van de schuldeisers geen sprake kan zijn. Deze strikte benadering van causaliteit (en het gevolg daarvan voor het wetenschapsvereiste) komt op het eerste gezicht wellicht logisch voor. Toch mag deze mijns inziens niet worden aanvaard. Op de eerste plaats is de door Van Dijck gekozen benadering moeilijk te verenigen met de rechtsregel dat voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana niet is vereist dat de aangevochten rechtshandeling onmiddellijk tot benadeling van schuldeisers heeft geleid.5 Daarnaast doet deze benadering onvoldoende recht aan het doel en de strekking van de faillissementspauliana. Een derde die voor een vriendenprijsje een goed van de schuldenaar koopt, handelt mijns inziens onoorbaar ten opzichte van de schuldeisers als hij weet of behoort te weten dat de schuldenaar met redelijke mate van waarschijnlijkheid in staat van materiële insolventie zal komen te verkeren. Niet relevant is of de schuldenaar door het sluiten van de koopovereenkomst onmiddellijk materieel insolvent is geworden (of dit reeds was).

Is de benadeling het gevolg van een verstoring van de tussen schuldeisers bestaande rangorde, dan is voor wetenschap van benadeling niet steeds voldoende dat partijen wisten of behoorden te weten dat de schuldenaar met een redelijke mate van waarschijnlijkheid materieel insolvent zou raken (of dit reeds was). In bepaalde situaties zullen zij ook bekend moeten zijn met de posities van de (overige) schuldeisers. Dit geldt bijvoorbeeld in het in de vorige paragraaf genoemde geval waarin de benadeling het gevolg is van de overdracht van een goed waarop een schuldeiser een bijzonder voorrecht heeft. Als de koper van het goed het voorrecht niet kende of behoorde te kennen, zal van wetenschap van benadeling geen sprake kunnen zijn. Ook als de betaling aan een preferente schuldeiser wordt aangevochten is voor wetenschap van benadeling niet steeds voldoende dat deze schuldeiser de materiële insolventie van de schuldenaar voorzag of behoorde te voorzien. Hij zal ook moeten hebben geweten, of behoren te weten, dat er schuldeisers van gelijke of hogere rang waren, die door de betaling zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.

Een vraag die zowel speelt bij het benadelingsvereiste als bij het vereiste van wetenschap van benadeling, is of een betaling door de schuldenaar een verstoring moet opleveren van de rangorde tussen schuldeisers zoals die op het moment van de betaling bestaat, of dat de rangorde van het moment waarop de benadeling uiterlijk moet vaststaan beslissend is. Mijns inziens is het laatste het geval. Een andere benadering zou tot gevolg hebben dat een betaling door de schuldenaar van zijn op enig moment meest preferente schuldeiser(s) — eventueel pro rata — nimmer met de faillissementspauliana kan worden bestreden.6 Dit kan mijns inziens tot onbillijke uitkomsten leiden. Zo moet de voldoening van de meest preferente schuldeiser — niet separatist — vernietigd kunnen worden als hij redelijkerwijs kon voorzien dat hierdoor andere (toekomstige) schuldeisers zouden worden benadeeld. Van benadeling van toekomstige schuldeisers zal bijvoorbeeld sprake zijn als de schuldenaar op enig moment na de betaling failleert en de faillissementsboedel bij aanvang van het faillissement negatief is of tijdens het faillissement negatief wordt. De boedelschuldeisers zullen dan door de betaling aan de preferente faillissementsschuldeiser minder ontvangen dan zonder die betaling het geval zou zijn geweest. Als het faillissement en — vooral — de negatieve boedel voor partijen met redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien, dan moet de betaling mijns inziens met de faillissementspauliana kunnen worden aangevochten.7 Zoals uit dit voorbeeld blijkt kan wetenschap van een aanstaand faillissement in bepaalde gevallen dus een rol spelen bij de vraag of partijen wetenschap van benadeling hebben.

Is de benadeling het gevolg van de voldoening van of zekerheidstelling voor een bestaande schuld aan een concurrente schuldeiser, dan zal van wetenschap van benadeling in de regel al sprake zijn als partijen wisten of behoorden te weten dat de schuldenaar met redelijke mate van waarschijnlijkheid materieel insolvent zou raken (of dit reeds was). Het feit dat de schuldenaar in staat van materiële insolventie verkeert, zal in beginsel tot gevolg hebben dat de overige (concurrente) schuldeisers door de betaling of zekerheidstelling een kleiner gedeelte van hun vordering voldaan krijgen.