HR, 21-12-2018, nr. 18/01229

De feiten en het procesverloop in deze zaak kunnen worden weergegeven als volgt.1.

Quantera is een belastingadvieskantoor dat zich in het bijzonder toelegt op transfer pricing.2.Magna ontwikkelt en fabriceert voertuigbanden voor onder meer de mijnbouw, havenbouw en industrie in de hele wereld.

Tussen Quantera en Magna speelt een discussie over een opdracht die aan Quantera is verstrekt door Magna dan wel vennootschappen die aan Magna gelieerd zijn. Er is hierover een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Oost-Brabant.

Op 25 november 2016 heeft Quantera bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant (zittingsplaats Breda) een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend dat is gericht tegen Magna. Magna heeft tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank inhoudelijk verweer gevoerd.

Bij beschikking van 20 februari 2017 heeft de rechtbank een voorlopig getuigenverhoor gelast met betrekking tot het bewijzen van feiten en omstandigheden rondom het aangaan en uitvoeren van de overeenkomst teneinde duidelijk te krijgen wie de in rechte aan te spreken partij is om betaling van de facturen te vorderen. De getuigenverhoren zijn voorts gepland op 22 mei 2017 en 31 mei 2017.

Op 9 mei 2017 heeft Magna bij faxbericht de rechtbank verzocht te bepalen dat het voorlopig getuigenverhoor met gesloten deuren zal plaatsvinden en te bevelen dat de processen-verbaal door partijen en hun raadslieden niet aan derden mogen worden verstrekt zonder toestemming van Magna. Volgens Magna kunnen bij een openbare behandeling bedrijfsgevoelige (financiële) gegevens op straat komen te liggen, zoals de inrichting en structuren van haar onderneming, de geldstromen en daarmee samenhangende fiscale problematiek. Bij emailbericht van 15 mei 2017 aan de rechtbank heeft Quantera haar bezwaren tegen deze verzoeken kenbaar gemaakt.

Bij faxbericht van 18 mei 2017 heeft de griffier van de rechtbank partijen medegedeeld dat de behandelende rechter het verzoek tot het horen van getuigen ter zitting met gesloten deuren afwijst en dat de behandelend rechter deze beslissing nog voor aanvang van het getuigenverhoor van 22 mei 2017 zal uitleggen.

Op 22 mei 2017 heeft een mondelinge behandeling bij de rechtbank plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Tijdens deze mondelinge behandeling heeft de rechtbank de namens Magna gedane verzoeken d.d. 9 mei 2017 besproken.

In het proces-verbaal van de zitting van 22 mei 2017 is het volgende vermeld:

“Mr. Van den Heuvel heeft namens Magna Group BV een verzoek ingediend de getuigenverhoren achter gesloten deuren te laten plaatsvinden en te bevelen de processen-verbaal van de getuigenverhoren niet aan derden te verstrekken. Partijen hebben omtrent deze beide verzoeken hun standpunten door middel van correspondentie aan de rechtbank kenbaar gemaakt. De rechtbank neemt daartoe een beschikking waarvan de beoordeling en de beslissing voorafgaand aan de te houden getuigenverhoren aan partijen en hun raadslieden is medegedeeld. Gelet op hetgeen de rechtbank onder 4.2. van de beslissing heeft bepaald, deelt mr. Van den Heuvel mede dat zij namens Magna Group BV tegen deze beslissing hoger beroep zal instellen. In verband hiermede wordt de behandeling van het getuigenverhoor aangehouden totdat over deze beslissing in hoger beroep is geoordeeld. Om deze reden worden bij deze zitting geen getuigen gehoord. Het getuigenverhoor zal worden aangehouden. De beschikking is gehecht aan dit proces-verbaal.”

Bij beschikking van 22 mei 2017 heeft de rechtbank (onder 4.1.) zowel het verzoek van Magna het voorlopig getuigenverhoor met gesloten deuren te laten plaatsvinden als het verzoek te bevelen dat de processen-verbaal niet aan een derde mogen worden verstrekt, afgewezen. Daartoe heeft zij overwogen dat het belang van de behandeling van de zaak in het openbaar en in het bijzonder het horen van getuigen in een openbare zitting zwaarder weegt dan de overigens niet nader onderbouwde en uiteengezette vrees dat vertrouwelijke en gevoelige financiële gegevens worden geopenbaard (rov. 3.3.). Verder is overwogen dat er geen wettelijke grondslag bestaat om zonder bijzondere redenen Quantera te bevelen het proces-verbaal van de getuigenverhoren niet aan derden te verstrekken zonder toestemming van Magna (rov. 3.4.).

Voorts heeft de rechtbank bij deze beschikking (onder 4.2.) bepaald dat wanneer verzoekster terzake dit incident geen afstand doet van de mogelijkheid van hoger beroep tegen deze beslissing, de behandeling van het voorlopig getuigenverhoor zal worden aangehouden totdat over deze beslissing in hoger beroep is geoordeeld. De rechtbank heeft deze beslissing als volgt gemotiveerd:

“3.5. De rechter-commissaris realiseert zich dat wanneer één van partijen tegen deze beslissing in hoger beroep komt, maar desondanks de behandeling van het getuigenverhoor in het openbaar heeft plaatsgevonden, en de rechter in een hogere instantie deze beslissing zal vernietigen, “het kwaad” al kan zijn geschied, in dier voege dat een eventuele beslissing van de hogere instantie (dat de behandeling toch achter gesloten deuren moet plaatsvinden) zinledig is omdat in dat geval de behandeling in het openbaar toch doorgang heeft gevonden. Daarom zal de rechter-commissaris de behandeling van het getuigenverhoor aanhouden en te gelegener tijd een nieuwe datum bepalen die is gelegen nadat de hogere instantie hierover een uitspraak heeft gedaan, tenzij Magna Group aanstonds afstand heeft gedaan van de mogelijkheid van hoger beroep.”

Quantera heeft bij beroepschrift van 28 juni 2017 appel tegen deze beschikking ingesteld. Zij heeft twee grieven geformuleerd. In de eerste grief stelt Quantera dat de rechtbank Magna ten onrechte heeft ontvangen in haar verzoeken. Quantera is – kort gezegd – van mening dat Magna haar verzoeken te laat heeft gedaan en uitsluitend met het doel het geding te vertragen, hetgeen in strijd is met het beginsel van de goede procesorde. In de tweede grief heeft Quantera aangevoerd dat de rechtbank het getuigenverhoor ten onrechte heeft aangehouden. Volgens Quantera is een voorlopig getuigenverhoor bedoeld om zo spoedig mogelijk na het plaatsvinden van omstreden feiten hierover getuigen te doen horen, om te voorkomen dat bewijs verloren gaat.

Magna heeft incidenteel appel ingesteld en zes grieven aangevoerd. De grieven van Magna zijn gericht tegen de afwijzing van haar verzoeken om het voorlopig getuigenverhoor met gesloten deuren te laten plaatsvinden en om te bevelen de processen-verbaal niet aan een derde te verstrekken. Magna stelt – kort samengevat – dat gelet op het probandum van het voorlopig getuigenverhoor bij haar de gegronde vrees bestaat dat bij een openbare behandeling vertrouwelijke en uiterst gevoelige (financiële) gegevens betreffende haar onderneming op straat komen te liggen. De grondslag voor haar tweede verzoek is volgens Magna verankerd in artikel 29 Rv (oud).

Het hof heeft op 21 december 2017 uitspraak gedaan. Het hof heeft Quantera niet-ontvankelijk verklaard in haar principaal appel. Daartoe is het volgende overwogen:

“3.5.2. Het hof is van oordeel dat Quantera geen belang heeft bij haar eerste grief in principaal appel, nu deze grief en haar hoger beroep niet is gericht op het verkrijgen van een ander dictum van de bestreden beschikking.

De tweede grief in principaal appel is gericht tegen de aanhouding van het getuigenverhoor. Het hof is van oordeel dat de aanhoudingsbeslissing een zuivere instructiemaatregel betreft. Tegen een dergelijke beslissing, die louter een maatregel betreft ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van de procesgang en die op zichzelf niet ingrijpt in de rechten en belangen van een partij, kan geen rechtsmiddel worden aangewend (zie ook HR 6 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2568).”

In het incidenteel appel dient Magna naar het oordeel van het hof – daargelaten of de beslissingen van de rechtbank zuivere instructiebeslissingen betreffen en/of al dan niet appellabel zijn – niet-ontvankelijk te worden verklaard. Het hof overweegt:

“3.5.3. De grieven van Magna in het incidenteel appel zijn gericht tegen de afwijzing van de verzoeken van Magna om het voorlopig getuigenverhoor achter gesloten deuren te laten plaatsvinden en om te bevelen de processen-verbaal niet aan een derde te verstrekken.

Daargelaten de vraag of deze beslissingen eveneens zuivere instructiebeslissingen betreffen en/of al dan niet appellabel zijn (zie bijvoorbeeld Kamerstuk II 2011-2012, 32856 nr. 7), is het hof van oordeel dat Magna niet-ontvankelijk dient te worden verklaard op grond van het volgende.

De bestreden beschikking van 22 mei 2017 is een tussenbeschikking, nu het voorlopig getuigenverhoor (nog) niet heeft plaatsgevonden en er geen sprake is van een eindoordeel door de rechtbank (vergelijk Hof ’s-Hertogenbosch 4 februari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:449). Op grond van artikel 358 lid 4 Rv kan hoger beroep van tussenbeschikkingen slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Het hof leidt uit de bestreden beschikking (in 3.5 en 4.2) en het proces-verbaal d.d. 22 mei 2017 niet af dat de rechtbank toestemming voor tussentijds appel heeft gegeven. De rechter-commissaris heeft als reactie op de aankondiging van (de advocaat van) Magna dat zij hoger beroep in zal stellen, de behandeling van de zaak aangehouden. Zo blijkt uit het proces-verbaal van 22 mei 2017 het volgende: ‘Gelet op hetgeen de rechtbank onder 4.2 van de beslissing heeft bepaald, deelt mr. Van den Heuvel mede dat zij namens Magna Group BV tegen de beslissing hoger beroep zal instellen. In verband hiermede wordt de behandeling van het getuigenverhoor aangehouden totdat over deze beslissing in hoger beroep is geoordeeld.’ Het hof leest hierin berusting (de rechtbank wacht af) en geen toestemming. In zoverre verschilt de onderhavige casus van die als aan de orde in Hof ’s-Hertogenbosch 12 september 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3927, waar Magna zich nog tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep op heeft beroepen, nu immers in laatstbedoeld geval uitdrukkelijk toestemming door de kantonrechter was verleend voor tussentijds appel. Om deze reden dient Magna in haar incidenteel appel niet-ontvankelijk te worden verklaard.”

Magna heeft bij verzoekschrift van 20 maart 2018 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen deze beschikking. Quantera heeft geen verweer gevoerd.

Ik zal eerst de ontvankelijkheid van het cassatieberoep bespreken en vervolgens stilstaan bij het belang bij het cassatieberoep om te eindigen met een bespreking van het cassatiemiddel.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid in cassatie geldt het volgende.

Ingevolge art. 188 lid 2 Rv is geen hogere voorziening toegelaten voor zover een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is toegewezen. Dit rechtsmiddelenverbod omvat voortbouwende beslissingen over de proceskosten, de uitvoerbaar verklaring bij voorraad en de bepaling van de datum van het verhoor.3.De ratio is gelegen in de spoedeisendheid die eigen is aan het voorlopig getuigenverhoor.4.Het rechtsmiddelenverbod geldt niet voor zover het verzoek is afgewezen en voor nevenverzoeken die buiten het bereik van art. 186 e.v. Rv vallen.5.

In deze cassatie gaat het om de afwijzing van het verzoek om de verhoren met gesloten deuren te laten plaatsvinden en te bevelen dat de processen-verbaal niet aan een derde mogen worden verstrekt. Mijns inziens is hier sprake van een voortbouwende beslissing die is gegeven in het kader van de toewijzing van het voorlopig getuigenverhoor. De beslissing over de openbaarheid van zittingen betreft namelijk de wijze waarop het getuigenverhoor zal plaatsvinden en wordt door Groot gezien als een praktische beslissing6.. Daar komt bij dat de achterliggende gedachte van het rechtsmiddelenverbod is dat het toegewezen voorlopig getuigenverhoor zo spoedig mogelijk een aanvang moet kunnen nemen. Met die ratio is in overeenstemming dat een beslissing over de openbaarheid van zittingen onder de reikwijdte van het rechtsmiddelenverbod valt. De getuigenverhoren kunnen dan namelijk zonder vertraging geschieden en niet zoals in deze zaak anderhalf jaar vertraagd worden door appel en cassatie.

De omstandigheid dat het verzoek tot behandeling met gesloten deuren en de daarop gegeven beslissing in de onderhavige zaak van latere datum zijn dan de beslissing tot het gelasten van het voorlopig getuigenverhoor, maakt het vorenstaande naar mijn mening niet anders. Zelfstandig beroep tegen de “procesbeslissing” over openbaarheid wordt door de wetgever uitgesloten.7.Het ligt ook niet in de rede dat het voor de appellabiliteit van de beslissing met betrekking tot de openbaarheid van zittingen relevant zou zijn op welk moment het verzoek tot behandeling met gesloten deuren is ingediend.

Een rechtsmiddelenverbod dient ambtshalve te worden toegepast.8.Gronden voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod zijn in de onderhavige zaak niet gesteld.

Het vorenstaande brengt mij tot de slotsom dat Magna op grond van het rechtsmiddelen-verbod van art. 188 lid 2 Rv niet in haar cassatieberoep kan worden ontvangen.

Aangezien het geen vaste rechtspraak is dat een beslissing over de openbaarheid van zittingen onder de reikwijdte van het rechtsmiddelenverbod van art. 188 lid 2 Rv valt, zal ik mij niet tot deze slotsom beperken. Ik vervolg daarom de bespreking van de zaak.

Voor de beoordeling van de zaak is verder van belang of de beschikking van het hof kwalificeert als tussenuitspraak. Een uitspraak in hoger beroep, waarbij de appellant niet-ontvankelijk wordt verklaard in het hoger beroep van een tussenuitspraak op de grond dat dit beroep slechts tegelijk met het beroep van de einduitspraak kan worden ingesteld (art. 337 lid 2 en 358 lid 4 Rv), is volgens rechtspraak van Uw Raad op haar beurt ook aan te merken als tussenuitspraak.9.In de onderhavige zaak heeft het hof de beschikking van de rechtbank aangemerkt als een tussenbeschikking en heeft het hof Magna op grond van art. 358 lid 4 Rv niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep. Het cassatieberoep richt zich tegen deze uitspraak. Er is geen toestemming verleend voor tussentijds cassatieberoep. Dit zou meebrengen dat het cassatieberoep alleen tegelijk met het cassatieberoep van de einduitspraak in appel kan worden ingesteld (art. 401a lid 1 jo. 426 lid 4 Rv).10.Magna betoogt in cassatie echter dat het hof de beschikking van de rechtbank ten onrechte als een tussenbeschikking heeft gekwalificeerd. Is die klacht terecht voorgesteld, dan is de beschikking van het hof evenmin aan te merken als tussenbeschikking en staan art. 401a jo. 426 lid 4 Rv niet aan cassatieberoep in de weg.

Ten aanzien van het belang bij het cassatieberoep teken ik het volgende aan.

Het hof heeft in het midden gelaten of de afwijzingen van de verzoeken omtrent de openbaarheid van de zittingen, zuivere instructiebeslissingen betreffen en/of appellabel zijn (rov. 3.5.3.). Het hof verwijst in dit kader naar Kamerstukken II, 2011-2012, 32 856, nr. 7. Als op voorhand duidelijk is dat tegen de beslissing van de rechtbank op deze grond geen hoger beroep openstaat, dan bestaat bij het cassatieberoep geen belang. Een vernietiging zou dan niet tot een andere uitkomst kunnen leiden.11.

Het door het hof in rov. 3.5.3. aangehaalde kamerstuk is de Nota naar aanleiding van het verslag aangaande de aanpassing van de regeling omtrent openbaarheid van zittingen in het personen- en familierecht. Uit deze Nota volgt dat de wetgever van mening is dat tegen een beslissing omtrent de openbaarheid van zittingen in het personen- en familierecht geen zelfstandig hoger beroep open staat, maar volgt niet zonder meer dat tegen beslissingen over de openbaarheid van zittingen in het geheel geen hoger beroep mogelijk zou zijn. In randnummer 3.12 van deze conclusie ga ik nader in op de wetsgeschiedenis van de aanpassing van de regeling omtrent openbaarheid van zittingen in het personen- en familierecht.

Verder laat het hof in het midden of sprake is van een zuivere instructiebeslissing. Blijkens rov. 3.5.2. verstaat het hof daaronder een beslissing die louter een maatregel betreft ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van de procesgang en die op zichzelf niet ingrijpt in de rechten en belangen van een partij.

Uit rechtspraak van Uw Raad blijkt dat geen rechtsmiddel open staat tegen een beslissing die louter een maatregel betreft ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van de procesgang en die op zichzelf niet ingrijpt in de rechten en belangen van een partij (zoals het verlenen van een reguliere termijn voor het indienen van een processtuk).12.De vraag of sprake is van een zuivere instructiebeslis-sing wordt in een concreet geval naar de inhoud van de beslissing beoordeeld.13.

P. Smits bepleit op praktische gronden dat de beslissing omtrent de openbaarheid van zittingen eveneens moet worden beschouwd als een (rol)beslissing waartegen geen rechtsmiddel openstaat.14.Daar staat tegenover dat een beslissing over de openbaarheid van zittingen wel kan ingrijpen in de rechten en belangen van (één van) partijen. Verder heeft de rechtbank de mogelijkheid van hoger beroep van de zijde van Magna uitdrukkelijk in de beschikking benoemd en de behandeling van het voorlopig getuigenverhoor aangehouden teneinde te voorkomen dat een beslissing in hogere instantie omtrent de openbaarheid van de zittingen zinledig zou zijn (rov. 3.5). Het is dus niet op voorhand evident dat Magna belang bij haar cassatieberoep mist.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. De onderdelen 1, 2 en 4 richten zich tegen het oordeel in rov. 3.5.3. dat – daargelaten of de beslissingen van de rechtbank zuivere instructiebeslissingen betreffen en/of al dan niet appellabel zijn – Magna niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat de bestreden beschikking van 22 mei 2017 een tussenbeschikking is, nu het voorlopig getuigenverhoor (nog) niet heeft plaatsgevonden en er geen sprake is van een eindoordeel. Onderdeel 3 komt op tegen de overweging in rov. 3.5.3. dat het hof uit de beschikking van de rechtbank en het proces-verbaal d.d. 22 mei 2017 niet afleidt dat de rechtbank toestemming voor tussentijds appel heeft gegeven. Onderdeel 5 is een voortbouwende klacht.

In het verzoekschrift tot cassatie is, in verband met het ontbreken van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, een voorbehoud gemaakt om het cassatiemiddel na ontvangst van het proces-verbaal met bekwame spoed aan te vullen. Bij brief van 9 april 2018 is het proces-verbaal aan de cassatieadvocaat van Magna toegezonden. Er is geen aanvullend verzoekschrift tot cassatie ingekomen.

Bij de bespreking van onderdelen 1, 2 en 4 stel ik het volgende voorop.

Volgens bestendige rechtspraak van Uw Raad heeft een uitspraak waarin door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde of het verzochte, in zoverre als eindvonnis of eindbeschikking te gelden.15.Onder het gevorderde is te verstaan de rechtsvordering die inzet van het geding is.16.

Van een gedeeltelijke eindbeschikking is voorts sprake wanneer een voorlopige beslissing met een onherroepelijk karakter over het verzochte is genomen in die zin dat de beschikking in haar gevolgen niet meer ongedaan kan worden gemaakt.17.Er is dan voor een bepaald tijdvak beslist op het verzochte. Uw Raad oordeelde (buiten het toepassingsbereik van art. 822 Rv)18.aldus over een voorlopige omgangsregeling.19.

Overige uitspraken zijn aan te merken als tussenuitspraken.20.Een tussenuitspraak is een uitspraak die strekt ter voorbereiding van de einduitspraak en dus in het teken staat van de afwikkeling van het geschil maar waarin nog niet – in het dictum – definitief over (een deel van) de vordering of het verzoek wordt beslist.21.Daaronder vallen beslissingen over vorderingen die op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebben.22.Naar het oordeel van Uw Raad is daarvan onder meer sprake bij een op art. 843a Rv gebaseerde vordering in een lopende procedure ter instructie van de zaak.23.

Hoger beroep van een tussenvonnis respectievelijk een tussenbeschikking kan in beginsel slechts tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis respectievelijk de eindbeschikking worden ingesteld (art. 337 lid 2 en 358 lid 4 Rv).24.Deze regel geldt eveneens voor een uitspraak in een incident. Beslist de rechter in het dictum over een incident, dan is sprake van een tussenuitspraak indien de uitkomst van het incident niet leidt tot een definitieve beslissing over het in de hoofdzaak gevorderde of verzochte.25.

Op deze regel zijn twee uitzonderingen. In de eerste plaats kan van vonnissen waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, hoger beroep worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen (art. 337 lid 1 Rv). Uw Raad oordeelde dat, overeenkomstig art. 337 lid 1 Rv, ook van beschikkingen waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd hoger beroep kan worden ingesteld voordat de eindbeschikking is gewezen.26.In de tweede plaats kan de rechter bepalen dat hoger beroep mag worden ingesteld voordat de einduitspraak is gewezen. Deze toestemming kan worden verleend in de tussenuitspraak of desverzocht na het wijzen van de tussenuitspraak, mits het verzoek daartoe binnen de beroepstermijn is gedaan.27.

Over de beslissing omtrent de openbaarheid van zittingen merk ik het volgende op.

Op grond van art. 27 lid 1 Rv is de terechtzitting openbaar. Art. 27 lid 1 Rv bepaalt echter ook dat de rechter in de daar genoemde gevallen gehele of gedeeltelijke behandeling met gesloten deuren of slechts met toelating van bepaalde personen kan bevelen.28.De regeling van art. 27 Rv is in lijn met het bepaalde in – het overigens niet rechtstreeks op het voorlopig getuigenverhoor toepasselijke29.– art. 6 EVRM.30.

Ingevolge art. 27 lid 1 sub c Rv kan de rechter onder meer een behandeling met gesloten deuren bevelen indien de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van partijen dit eist. In de wetsgeschiedenis wordt opgemerkt dat financiële gegevens en vertrouwelijke bedrijfsgegevens van een partij vallen onder de gegevens die tot de persoonlijke levenssfeer behoren. Dit geldt ook als die partij een rechtspersoon is. De persoonlijke levenssfeer kan zich namelijk tevens uitstrekken tot rechtspersonen.31.

De beslissing omtrent de openbaarheid van zittingen zal in de regel worden gegeven in het kader van een geding met een andere materiële inzet. Er is dan sprake van een procesbeslissing waartegen geen zelfstandig (cursivering: AG) hoger beroep kan worden ingesteld. Dit blijkt uit de wetsgeschiedenis met betrekking tot de aanpassing van de regeling omtrent openbaarheid van zittingen in het personen- en familierecht (art. 803 Rv).

Het advies van de Raad van State bevat onder meer de volgende passage:32.

“De rechterlijke beslissing omtrent de openbaarheid van zittingen wordt thans gezien als een procesbeslissing, waartegen geen zelfstandig beroep kan worden ingediend. (…) Gelet op de bijzondere aard van zaken betreffende het personen- en familierecht, waarin aan de bescherming van de belangen van minderjarigen en van de persoonlijke levenssfeer een bijzonder gewicht toekomt, en op het feit dat het, anders dan in de meeste andere zaken van civielrechtelijke, bestuursrechtelijke of strafrechtelijke aard, in deze gevallen niet gaat om een beslissing tot sluiting van de deuren maar om een beslissing tot opening van de deuren, is de Afdeling van oordeel dat een uitzondering op dit stelsel gewenst is. (…) De Afdeling adviseert het wetsvoorstel aan te passen.”

In het Nader rapport reageert de toenmalig Minister van Veiligheid en Justitie:33.

“De rechterlijke beslissing omtrent de openbaarheid van zittingen betreft een procesbeslissing waartegen, net als bij andere procesbeslissingen, geen zelfstandig beroep kan worden ingesteld. Een uitzondering op dit stelsel wordt niet wenselijk geacht. (…) Slechts in een uitzonderlijk geval zal de rechter na een zorgvuldige afweging van belangen besluiten tot een gehele of gedeeltelijke openbare behandeling van de zitting. Het is vervolgens in het belang van alle betrokkenen dat de procedure zonder vertraging wordt voortgezet, waarmee het materiële rechtsgeschil tot een einde kan worden gebracht. Het advies van de Afdeling is daarom op dit punt niet gevolgd.”

In de Nota naar aanleiding van het verslag wordt het navolgende opgemerkt:34.

“De [lees: leden van de] VVD-fractie vragen of de mogelijkheid van beroep tegen of over de openbare behandeling niet aanleiding kan geven tot allerlei vertragingen. Het openen van de mogelijkheid van beroep tegen de beslissing op het verzoek om een openbare behandeling zal inderdaad leiden tot vertraging van de procedure, aangezien de behandeling van het geschil in hoofdzaak in dat geval wordt uitgesteld totdat op het geschil omtrent openbaarheid van de zitting is beslist. Mede om een dergelijke vertraging van de procedure te voorkomen, is het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State niet opgevolgd om hoger beroep open te stellen tegen de beslissing tot openbare behandeling.”

Ook in het strafprocesrecht wordt een bevel tot sluiting van de terechtzitting (art. 269 lid 3 Sv) aangemerkt als tussenuitspraak waartegen alleen tegelijk met het instellen van een rechtsmiddel tegen de einduitspraak kan worden opgekomen (art. 406 Sv).35.

In de onderhavige zaak doet zich de bijzonderheid voor dat het verzoek omtrent de openbaarheid van de zittingen en de beslissing daarop dateren van na de eindbeschikking waarbij het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor is toegewezen. In de beschikking op het verzoek omtrent de openbaarheid van de zittingen zijn geen andere beslissingen aangehouden. Het voorlopig getuigenverhoor, dat eindigt door sluiting daarvan,36.resulteert uitsluitend in processen-verbaal van getuigenverhoor en niet in een nadere (eind)beschikking.

De onderhavige beschikking op het verzoek omtrent de openbaarheid van de zittingen strekt dus niet ter voorbereiding van een eindbeschikking. Er kan dan bezwaarlijk toepassing worden gegeven aan de regel dat het appel slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking kan worden ingesteld.

Uw Raad had eerder te oordelen over de duiding van een ambtshalve gegeven beschikking waarin was gelast een onderzoek in te stellen en waarbij geen enkele (verdere) beslissing was aangehouden. Uw Raad kwam in die zaak tot het oordeel dat deze beschikking als een eindbeschikking dient te worden gekwalificeerd.37.

Ook in de onderhavige zaak zijn geen verdere beslissingen aangehouden of te verwachten. De beschikking op het verzoek omtrent de openbaarheid van de zittingen is dan ook aan te merken als onderdeel van de eindbeschikking. Het hof heeft mijns inziens dus ten onrechte geoordeeld dat sprake is van een tussenbeschikking waartegen het hoger beroep slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking kan worden ingesteld.

Onderdeel 1.1 voert mijns inziens daarom terecht aan dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn overweging dat de beschikking van 22 mei 2017 een tussenbeschikking betreft en dat het hoger beroep daarvan slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking kan worden ingesteld. In zoverre slaagt onderdeel 1.1.

De onderdelen 1, 2 en 4 behoeven voor het overige geen behandeling. Overigens meen ik dat deze onderdelen verder vergeefs zijn voorgesteld. Ik licht dit kort toe:

- In onderdeel 1 wordt nog bepleit dat de beschikking van 22 mei 2017 moet worden aangemerkt als gedeeltelijke eindbeschikking omdat de gevolgen daarvan na effectuering moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt. Dit betoog slaagt niet. Ook een beslissing ter instructie van de zaak kan onomkeerbare gevolgen hebben. Een voorbeeld is de toewijzing van een exhibitievordering (art. 843a Rv). Dit brengt echter niet mee dat in zoverre sprake is van een einduitspraak (zie hiervoor randnummer 3.6). Wel kwalificeert een voorlopige beslissing over het verzochte met een onherroepelijk karakter – in die zin dat de beschikking in haar gevolgen niet meer ongedaan kan worden gemaakt – als gedeeltelijke eindbeschikking (zie hiervoor randnummer 3.5). Er is dan voor een periode definitief op het verzochte beslist. In deze zaak is van een zodanige voorlopige beslissing echter geen sprake.

- Onderdelen 2 en 4.4 verdedigen dat voor de vraag of de beschikking van de rechtbank in dit incident een tussenuitspraak of een einduitspraak is, bepalend is of het een zuivere instructiebeslissing betreft. Volgens deze onderdelen had het hof daarom niet in het midden mogen laten of de beslissing van de rechtbank een zuivere instructiebeslissing behelst. Deze onderdelen falen. Blijkens rov. 3.5.2. verstaat het hof onder een zuivere instructiebeslissing een beslissing die louter een maatregel betreft ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van de procesgang en die op zichzelf niet ingrijpt in de rechten en belangen van een partij. Het hof heeft met de term ‘zuivere instructiebeslissing’ dus het oog op beslissingen waartegen op grond van rechtspraak van Uw Raad in het geheel geen rechtsmiddel openstaat (zie hiervoor randnummer 2.14).

- Onderdelen 4.1-4.3 achten onjuist of onbegrijpelijk de overweging dat daargelaten wordt of de beslissingen van de rechtbank zuivere instructiebeslissingen betreffen en/of appellabel zijn. Volgens Magna staat namelijk vast dat de beslissing omtrent de openbaarheid van de zittingen ingrijpt in haar rechten en volgt hieruit dat van een zuivere instructiebeslissing geen sprake is. Aan het oordeel van het hof ligt evenwel niet ten grondslag dat de beslissingen van de rechtbank zijn aan te merken als zuivere instructiebeslissingen. Het hof heeft namelijk in het midden gelaten of sprake is van zuivere instructiebeslissingen. De aangevallen overweging is dus niet dragend voor het oordeel van het hof. De onderdelen falen reeds om die reden.

Onderdeel 3 komt op tegen de overweging in rov. 3.5.3. dat het hof uit de bestreden beschikking van de rechtbank en het proces-verbaal d.d. 22 mei 2017 niet afleidt dat de rechtbank toestemming voor tussentijds appel heeft gegeven. De beschikking van de rechtbank op het verzoek omtrent de openbaarheid van de zittingen is mijns inziens aan te merken als onderdeel van de eindbeschikking en het onderdeel treft reeds om die reden geen doel.

Ten overvloede merk ik in dit verband het volgende op. Bij de toepassing van art. 337 lid 2 Rv komt belangrijke betekenis toe aan de rechtszekerheid.38.Van toestemming voor tussentijds hoger beroep zal dus duidelijk moeten blijken.39.De beschikking van de rechtbank en het proces-verbaal van 22 mei 2017 vermelden niet dat tussentijds hoger beroep is toegestaan. In dat licht behoefde het hof de bedoelde toestemming niet in de beschikking van de rechtbank en het proces-verbaal van 22 mei 2017 te lezen. Anders dan onderdeel 3.1 betoogt, staat niet op voorhand vast dat een tussentijds appel niet-ontvankelijk is wanneer daarvoor in de tussenbeschikking geen verlof is verleend. De toestemming voor tussentijds appel kan immers, zolang de beroepstermijn loopt, ook na het wijzen van de uitspraak worden verkregen (zie hiervoor randnummer 3.8).

Onderdeel 5 bestrijdt de beslissingen dat het hof niet toekomt aan een (verdere) inhoudelijke behandeling van de zaak (rov. 3.5.4.), dat Magna niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep (rov. 3.5.3, tweede alinea, rov. 3.6 en dictum) en dat de kosten van het hoger beroep in principaal appel en incidenteel appel worden gecompenseerd. Deze overwegingen bouwen voort op het – in onderdeel 1.1. met succes bestreden – oordeel dat de beschikking van 22 mei 2017 een tussenbeschikking betreft en dat het hoger beroep daarvan slechts tegelijk met dat van de eindbeschikking kan worden ingesteld. Dit betekent dat onderdeel 5 doel treft.

Het vorenstaande brengt mij tot de volgende slotsom. Magna kan mijns inziens op grond van het rechtsmiddelenverbod van art. 188 lid 2 Rv niet in haar cassatieberoep worden ontvangen.

Verder is denkbaar dat een beslissing over de openbaarheid van een zitting kwalificeert als een instructiebeslissing. In dat geval heeft Magna geen belang bij het cassatieberoep en dient dit verworpen te worden. Het komt mij voor dat het middel in dat licht niet tot cassatie kan leiden.

Mocht Uw Raad echter van oordeel zijn dat het rechtsmiddelenverbod geen toepassing vindt en dat hier geen sprake is van een instructiebeslissing, dan dient het gedeeltelijk slagen van onderdeel 1.1 en het slagen van onderdeel 5 te leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Magna in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G