5.9.6 Mededelingsplicht van de bestuurder

Vooropgesteld zij dat buiten de (pre)contractuele sfeer die beheerst wordt door de redelijkheid en billijkheid die (potentiele) contractspartijen jegens elkaar hebben in acht nemen, de maatschappelijke zorgvuldigheid in beginsel niet eist dat deelnemers aan het maatschappelijk en rechtsverkeer elkaar inlichten over de (financiële) risico’s van elkaars voornemens.1 Een ieder wordt in beginsel geacht voor zijn eigen belangen te waken en kan de negatieve consequenties van zijn handelsbeslissingen niet op een ander afwentelen. Dit uitgangspunt vindt zowel zijn legitimatie als zijn begrenzing in hetgeen mensen onderling in de maatschappij in redelijkheid van elkaar kunnen verwachten.2 Tegen deze achtergrond wordt in de literatuur de gevergde maatschappelijke zorgvuldigheid gekoppeld aan de mate van risico waarvan het redelijkerwijs verantwoord is om een derde aan bloot te stellen.3 Voor de bestuurder geldt derhalve dat hij pas aansprakelijk is indien hij de schuldeiser door zijn zwijgen aan een groter risico heeft blootgesteld dan redelijkerwijs verantwoord was, als gevolg waarvan hij een voor hem persoonlijk geldende spreekplicht heeft geschonden.

Als gezegd geldt naar Nederlands recht dat de verhouding tussen (potentiële) contractspartijen wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Op grond van die redelijkheid en billijkheid kan in de precontractuele sfeer de plicht bestaan voor de vennootschap als contractspartij om bepaalde informatie te delen met haar (potentiële) wederpartij. De vennootschap opereert door middel van het (feitelijke) handelen van de bestuurder en een mededelingsplicht voor de vennootschap betekent in feite dat de bestuurder in die situatie had moeten spreken om te voorkomen dat de vennootschap aansprakelijk werd uit onrechtmatige daad.4 Het is belangrijk voor ogen te houden dat in die situatie de bestuurder niet persoonlijk aansprakelijk kan zijn omdat de norm om te spreken voor de vennootschap als contractspartij gold. De bestuurder is alleen aansprakelijk ten opzichte van de schuldeiser indien hij een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden die onder die omstandigheden óók op hem (persoonlijk) rustte.

Aanknopingspunten voor de mate van zorgvuldigheid die de bestuurder in acht dient te nemen, kunnen mijns inziens worden gevonden in de aanbevelingen van de commissie die in Engeland de strafbaarheid van een ‘failure to disclose’ onderzocht. Hoewel de aanbevelingen om de hiervoor besproken redenen uiteindelijk niet werden overgenomen, zijn zij wel indicatief voor de ongeoorloofdheid van het desbetreffende gedrag. De overtuigingskracht van de voorgestelde regeling neemt aan kracht toe als wordt bedacht dat zij een algemene strafrechtelijke norm betreft over een ‘failure to disclose information’ die zich tot eenieder richt. Volgens de commissie zou een ‘failure to disclose information’ strafbaar zijn indien het informatie betreft waarvan de dader weet dat het slachtoffer erop vertrouwde ermee bekend te worden gemaakt en het naar objectieve maatstaven redelijk is van de dader te vergen die informatie te openbaren. Gezichtspunten die bij de beoordeling hiervan van belang zijn, betreffen de waarde van de transactie, de deskundigheid van de dader met betrekking tot de informatie, de vraag of het slachtoffer hiervan op de hoogte was en of het slachtoffer zelf werd bijgestaan door een deskundige.5 Ook de omstandigheid dat de dader zelf heeft bijgedragen aan de overtuiging van het slachtoffer dat hij deskundig is, is een gezichtspunt dat pleit voor het aannemen van een mededelingsplicht. De commissie hanteerde aldus in de norm het voor de dader kenbare vertrouwen van het slachtoffer om de informatie te verkrijgen en de redelijkheid om van de dader te vergen de informatie te ontsluiten als elementen die het verzwijgen van de informatie ongeoorloofd maakten. In het eerstgenoemde element ligt besloten dat de dader kennis had van de desbetreffende informatie én dat hij wist dat het relevante informatie betrof voor het slachtoffer.

Die norm komt in de kern erop neer dat de dader informatie moet ontsluiten indien hij weet dat het belangrijke informatie betreft voor het slachtoffer – en laatstgenoemde er bijgevolg op vertrouwt hiervan in kennis te worden gesteld6 – en het onder die omstandigheden redelijk was van de dader te vergen dat hij die informatie zou delen.

Ik meen dat deze norm een juist uitgangspunt is voor de beoordeling van de vraag of de bestuurder op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid een mededelingsplicht heeft jegens de schuldeiser. Een basisvereiste voor aansprakelijkheid is mijns inziens dat de bestuurder kennis heeft van de desbetreffende informatie en weet dat de schuldeiser zijn contractuele positie zal heroverwegen indien hij daarvan op de hoogte raakt. Het dient derhalve te gaan om voor de bestuurder kenbare belangrijke informatie voor de schuldeiser in het kader van het sluiten van de desbetreffende overeenkomst. Gegeven deze wetenschap zal vervolgens per geval bekeken moeten worden of het redelijk is van de bestuurder te vergen mededelingen te doen over de eventuele gevolgen van het contract dat de schuldeiser met de vennootschap wenst te sluiten.7 Voor de invulling van de omstandigheden die aanleiding kunnen vormen voor het oordeel dat de bestuurder naar de eisen van maatschappelijke zorgvuldigheid had moeten spreken, kan mijns inziens worden aangeknoopt bij de categorisering van Jansen naar de aard van de rechtsverhouding, de aard van de informatie en de aard van de betrokken belangen.8

Bij de beoordeling van de vraag of de maatschappelijke zorgvuldigheid van de bestuurder eiste dat hij informatie zou ontsluiten, komt in de eerste plaats betekenis toe aan zijn (rechts)verhouding tot de schuldeiser. Bijzonderheden in die verhouding die aanleiding kunnen vormen tot het aannemen van een spreekplicht zijn de deskundige hoedanigheid van de bestuurder en in het verlengde daarvan de mate van vertrouwen die de schuldeiser gerechtvaardigd koesterde om van de bestuurder de informatie te verkrijgen die hij nodig heeft voor een juiste en volledige beoordeling van zijn positie. Evengoed als bij professionele dienstverleners die geen bestuursfunctie vervullen het geval is, is het vertrouwen dat deelnemers aan het rechtsverkeer ontlenen aan de deskundige positie van iemand die ook bestuurder is, sneller gerechtvaardigd. Van de accountant, de makelaar, de advocaat9 die tevens bestuurder is en namens zijn vennootschap in onderhandeling treedt met een handelspartij, kan al snel gevergd worden voor die partij belangrijke informatie te delen.10 In dit verband kan ook belang worden toegekend aan de positie van de schuldeiser in kwestie. Indien het een schuldeiser is die ook de nodige expertise in huis heeft of wordt bijgestaan door een deskundige, dan zal deze er niet snel op mogen vertrouwen dat de (deskundige) bestuurder (ook) rekening houdt met zijn belangen. De eigen onderzoeksplicht van de schuldeiser zal hier zwaar wegen. De aandeelhouder die met de vennootschap contracteert, zal bijvoorbeeld uit hoofde van zijn betrokkenheid bij de vennootschap reeds beschikking hebben of kunnen verkrijgen over belangrijke, zijn contractuele positie betreffende informatie.

De rechtvaardiging voor de geschetste positie van de deskundige bestuurder ligt in het vertrouwen dat deelnemers aan het rechtsverkeer in het algemeen stellen in deskundigen. De omstandigheid dat hij bij zijn handelen de vennootschap vertegenwoordigt doet daar geen afbreuk aan. Het element vertrouwen bleek ook van belang bij de hiervoor besproken ‘negligent misstatements’ door de bestuurder, waarbij een bepaald door de bestuurder gewekt vertrouwen jegens een derde (schuldeiser) voor hem de plicht kan meebrengen om ook om te zien naar diens belangen. Indien de bestuurder anders dan uit hoofde van zijn deskundigheid het vertrouwen wekt bij de schuldeiser dat hij rekening houdt met zijn belangen, kan in mijn ogen hieruit een (persoonlijke) zorgplicht voor de bestuurder voortvloeien ten opzichte van die schuldeiser. Het vertrouwen van de schuldeiser dient, als gezegd, wel gerechtvaardigd te zijn.11 In de regel zal de schuldeiser (moeten) begrijpen dat de bestuurder primair voor de belangen van de vennootschap opkomt. Dat is alleen anders indien de bestuurder zelf aanleiding geeft aan de schuldeiser om anders te denken. Geruststellende opmerkingen richting de schuldeiser kunnen onder omstandigheden aanleiding vormen voor een gerechtvaardigd vertrouwen. Voor de bestuurder die geruststellende opmerkingen maakt in de richting van de schuldeiser kan als gevolg van het daardoor gewekte vertrouwen de plicht bestaan om bepaalde informatie met betrekking tot het te sluiten contract te delen. Gedacht kan worden daarbij aan opmerkingen in de trant van ‘maak je geen zorgen, ik heb alles onder controle, je zult winst maken met dit contract’ en ‘het zit wel goed, je kunt gerust dat extra onderzoek naar de solvabiliteit van de vennootschap achterwege laten’. In deze situatie wekt hij een bepaald vertrouwen bij de schuldeiser en als hij daarbij duidelijk de schuldeiser op andere gedachten brengt, of bestaande twijfels wegwuift, is aansprakelijkheid mijns inziens aangewezen als vervolgens blijkt dat de bestuurder bijvoorbeeld informatie over de zekerheidspositie van de schuldeiser heeft achtergehouden of een bepaalde essentiële eigenschap van het verkochte product niet heeft vermeld.12

Bij de aard van de rechtsverhouding is in een enkel geval ook betekenis toegekend aan de duur en de intensiteit van de (zakelijke) banden met de desbetreffende schuldeiser.13 De rechtbank oordeelde dat de bestuurders bij het bepalen van het doen en laten van de vennootschap zich onvoldoende rekenschap hebben gegeven van de belangen van de gelaedeerde schuldeiser, met wie het concern waartoe de vennootschap behoorde al decennialang zaken deed. ‘Juist gelet op die langdurige zakelijke banden paste het de bestuurders van [de vennootschap] om oog te hebben voor de belangen van [de schuldeiser] en hun handelen mede daardoor te laten bepalen’, aldus de rechtbank in rechtsoverweging 4.15. Het is goed voor ogen te houden dat de langdurige relatie waarop de rechtbank doelt wel één is tussen de (door de bestuurder vertegenwoordigde) vennootschap en de schuldeiser in kwestie. De door de rechtbank gehanteerde redenering zou mijns inziens dan niet zonder meer opgaan voor de bestuurder die niet de contacten heeft onderhouden met de schuldeiser waarmee de vennootschap lange tijd zaken heeft gedaan. Er is wel veel te zeggen voor het standpunt dat de bestuurder die (namens de vennootschap) wel feitelijk betrokken is geweest bij de langdurige zakelijke relatie met de schuldeiser zich haar belangen moet aantrekken. Een langdurige en intense relatie kan wel degelijk een vertrouwensband doen ontstaan tussen de bestuurder en de schuldeiser waaraan laatstgenoemde bepaalde verwachtingen mag ontlenen. Anders gezegd, hoe langduriger en intenser de relatie is met de schuldeiser, hoe meer gelegitimeerd de schuldeiser erop mag vertrouwen dat de bestuurder ook oog zal hebben voor zijn belangen. Als gezegd dient de vertrouwensband die als ondergrond van de aansprakelijkheid dient, wel te hebben bestaan tussen de aansprakelijk gestelde bestuurder en de schuldeiser die schade heeft geleden.

Hiervoor werd aangegeven dat een noodzakelijke voorwaarde voor aansprakelijkheid wegens het verzwijgen van informatie is dat de bestuurder weet dat de informatie dusdanig belangrijk is voor de schuldeiser dat deze bij kennis ervan het contract niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou sluiten. De bestuurder zal echter niet in alle gevallen waarin hij die wetenschap heeft de desbetreffende informatie moeten mededelen op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid. Volgens Jansen gaat het bij de aard van de informatie in een ‘delictuele context’ om de aard van het risico waarover de potentiële benadeelden dienden te worden ingelicht.14 Meer specifiek betreft het een vraag naar de omvang van het risico, dat wil zeggen de waarschijnlijkheid van de verwezenlijking ervan en de ernst van de te verwachten gevolgen.

De Beklamel-norm is tegen de achtergrond hiervan goed te verklaren. In die gevallen betreft de kenbare onverhaalbaarheid van de schadevergoedingsvordering dusdanige informatie dat het enkele verzwijgen hiervan reeds tot verwijtbare onrechtmatigheid leidt. Niet alleen gaat het hier om het meest wezenlijke aspect van contracteren,15 maar de schuldeiser wordt ook opgezadeld met een waardeloze vordering met dikwijls vergaande financiële gevolgen. Er zijn echter variaties mogelijk in de Beklamel-situatie waarin niet met eenzelfde gemak aansprakelijkheid kan worden aangenomen. Gedacht kan worden aan de hiervoor reeds besproken situatie waarin nakoming én verhaal afhankelijk zijn van een externe financier of aan de situatie waarin een juridische procedure die de vennootschap voert, bepalend is voor de mogelijkheden tot nakoming en verhaal. Ten aanzien van de situaties waarin de nog te verkrijgen financiering cruciaal zou zijn voor de verhaalspositie van de schuldeiser, werd hiervoor aangegeven dat hoe kleiner (en minder concreet) de kans dat de financiering tijdig gereed zou zijn, des te meer van de bestuurder kan worden gevraagd van die omstandigheid melding te doen.16

In de situatie waarin een juridische procedure aanhangig is met gevolgen voor de verhaalspositie van de schuldeiser, kan mijns inziens eveneens als uitgangspunt gelden dat hoe groter de waarschijnlijkheid is dat het risico zich zal manifesteren (verlies van de procedure), hoe meer reden er bestaat voor de bestuurder persoonlijk een mededelingsplicht aan te nemen. Illustratief is een uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland waarin de aansprakelijkheid van de bestuurders werd gebaseerd op de schending van informatieplichten ten opzichte van de schuldeiser.17 De uitspraak is bovendien belangwekkend omdat aansprakelijkheid wegens schending van de Beklamel-norm werd afgewezen. Het ging om een Assurantiebedrijf dat een overeenkomst van geldlening had gesloten met een partij die tevens klant was. De schuldeiser was bij het sluiten van de overeenkomst in de veronderstelling dat het een deposito-overeenkomst betrof waarbij het geld op een deposito-rekening zou worden ondergebracht. In werkelijkheid was het een leningsovereenkomst met het Assurantiebedrijf. De overeenkomst werd aangegaan op een moment dat het Assurantiebedrijf ‘financieel in een moeilijke situatie verkeerde’.18 Wanneer het Assurantiebedrijf op enig moment failliet wordt verklaard zijn de verplichtingen uit de geldleningsovereenkomst nog niet (volledig) nagekomen. De rechtbank komt tot de conclusie dat de bestuurders hun zorgplicht jegens de schuldeiser hebben geschonden. In de veronderstelling dat het geld rechtstreeks aan het Assurantiebedrijf zou worden overgemaakt (in plaats van op de deposito-rekening) hadden de bestuurders volgens de rechtbank de schuldeiser ‘volledig moeten informeren, bijvoorbeeld over de financiële positie van het Assurantiebedrijf en de risico’s die Vogels (de schuldeiser, AK) liep door het verstrekken van de lening en het ontbreken van zekerheden voor de terugbetaling van de lening’.19 Aangezien bestuurders dit hadden nagelaten, kon hun een ‘ernstig verwijt’ worden gemaakt van de benadeling van de schuldeiser. De aard en de omvang van het risico dat de overeenkomst meebracht voor de schuldeiser, schiep aldus informatieverplichtingen voor de bestuurders.

In de waarschijnlijkheid van de verwezenlijking van het risico waaraan de schuldeiser wordt blootgesteld, is de voorzienbaarheid van de schade als gezichtspunt te herkennen. Indien voor de bestuurder voorzienbaar is dat de schuldeiser door het verzwijgen van de desbetreffende informatie schade zal lijden, pleit dit in het algemeen voor het aannemen van een mededelingsplicht.20 Dit kan zich met name ook tonen bij gevallen waarin de bestuurder weliswaar niet weet dat de vennootschap niet zal nakomen en geen verhaal zal bieden, maar wel sterke twijfels heeft daarover. Hoe reëler de kans dat het risico van niet-nakoming zich zal verwezenlijken en hoe groter de ernst van de als gevolg daarvan te ontstane schade voor de schuldeiser, hoe meer het voor de hand zal liggen de bestuurder aansprakelijk te houden als hij daarvan geen melding heeft gedaan.21 In de beoordeling van deze omstandigheden kan tevens betekenis toekomen aan de positie van de schuldeiser bij deconfiture van de vennootschap. Ten aanzien van een schuldeiser die een vordering verkrijgt op de vennootschap die niet (al dan niet goederenrechtelijk) is gesecureerd zal eerder een spreekplicht kunnen worden aangenomen dan ten aanzien van schuldeisers die op enigerlei wijze een zekerheid hebben bedongen voor de voldoening van hun vordering. De aard en de omvang van het risico waaraan laatstgenoemde schuldeisers worden blootgesteld, verschillen immers van het risico dat de overige schuldeisers lopen indien de twijfels van de bestuurder met betrekking tot de nakomings- en verhaalsmogelijkheden werkelijkheid worden.

Bij de aard van de informatie is in de categorisering van Jansen tot slot ook de kenbaarheid van de informatie (en het daarmee samenhangende risico) voor de potentiele benadeelde van belang.22 Naarmate de informatie ook voor de schuldeiser eenvoudiger te traceren was, ligt een mededelingsplicht voor de bestuurder minder voor de hand. De (mogelijke)kennis van de schuldeiser is ook in de Beklamel-rechtspraak een enkele keer aan de orde gekomen. De Rechtbank Midden-Nederland overwoog in een uitspraak uit 2015 dat de bestuurder geen ‘ernstig verwijt’ kan worden gemaakt in het licht van de omstandigheid dat de benadeelde (schuldeiser) van de financieel penibele situatie van het bedrijf op de hoogte was.23 In een uitspraak van het Hof Den Bosch waarin de bestuurder werd verweten de schuldeiser niet te hebben geïnformeerd over de noodzaak tot externe financiering, overwoog het hof dat indien zou komen vast te staan dat de schuldeiser op de hoogte was van de financiële stand van zaken bij de onderneming dit beschouwd zou worden als een aanvaard risico door de schuldeiser.24 De bestuurder zou dan niet aansprakelijk zijn.

Bij de behandeling van nalatige onjuiste mededelingen (de ‘negligent misstatements’) werd aangegeven dat de aard van de voorzienbare gevolgen voor de benadeelde (schuldeiser) een factor vormt in de beoordeling van de zorgvuldigheid van de gedraging.25 Dat is eveneens het geval bij het opzettelijk verzwijgen van informatie door de bestuurder. Dikwijls zullen de (aangetaste) belangen van de schuldeiser (zuiver) financieel van aard zijn. De mogelijkheid bestaat echter dat die financiële belangen samenhangen met belangen van andere aard. Als het gaat om het achterhouden van informatie inzake veiligheidsvoorschriften met betrekking tot de verkoopwaar zal de financiële schade van de schuldeiser ook mede kunnen bestaan uit letsel- en/of zaakschade voor hem of zijn werknemers. Een kans op voorzienbare personenschade (letsel) – en in iets mindere mate zaakschade – zal in de regel een mededelingsplicht voor de bestuurder in het leven roepen bij het verzaken waarvan hij persoonlijk aansprakelijk zal zijn.