CBb, 18-12-2008, nr. 13750, nr. AWB 08/236, nr. AWB 08/299, nr. AWB 08/302

Bij brieven van 31 maart 2008, 29 april 2008 en 6 mei 2008, achtereenvolgens bij het College binnengekomen op 1 april, 29 april en 7 mei 2008, hebben appellanten beroep ingesteld tegen ten aanzien van hen separaat genomen besluiten van verweerster van 21 februari 2008 (ten aanzien van appellanten sub 1) en van 26 maart 2008 (ten aanzien van de appellanten sub 2 en 3).

Bij die besluiten heeft verweerster beslist op de bezwaren van appellanten tegen verweersters brief van 22 mei 2007 en de tariefbeschikking van 21 mei 2007 (nr. 5500-1900-07-1), waarbij verweerster op grond van de Wet marktordening gezondheidszorg (hierna: Wmg) de door zorgaanbieders die mondzorg leveren zoals tandartsspecialisten in de dentomaxillaire orthopaedie die bieden, en zorgaanbieders als bedoeld in artikel 1, onder c sub 2, van de Wmg (orthodontisten) per 1 juli 2007 in rekening te brengen maximum-tarieven heeft vastgesteld.

Op 8 mei 2008 heeft het College van appellanten sub 1 en 3 de gronden van hun beroepen ontvangen, welke nader zijn aangevuld bij brief van 30 mei 2008.

Appellanten sub 2 hebben bij brief van 2 juli 2008 de gronden van hun beroep aangevuld.

Bij brief van 28 juli 2008 hebben appellanten sub 1 en 3 een verzoek om versnelde behandeling ingediend, aan welk verzoek het College tegemoet is gekomen. Het College heeft in verband hiermee aan verweerster gevraagd op korte termijn verweer uit te brengen en daarbij meegedeeld voornemens te zijn de betreffende beroepen, samen met het beroep van appellanten sub 2, begin november 2008 gevoegd op één zitting te behandelen.

Bij brief van 16 september 2008 heeft verweerster in de drie beroepen een verweerschrift en op de zaken betrekking hebbende stukken ingediend.

Op 13 november 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader uiteen hebben gezet. Aan de zijde van appellanten sub 1 is tevens het woord gevoerd door C.P. ten Batenburg, werkzaam bij Deloitte Consultancy (hierna: Deloitte).

De op 1 oktober 2006 in werking getreden Wmg luidt voor zover hier van belang als volgt:

Uit de Memorie van Toelichting bij de Wmg, (Kamerstukken II, 2004–2005, 30 186, nr. 3, blz. 3, 8, 9, 16, 70, 74) worden hier de navolgende passages geciteerd:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij de bestreden besluiten heeft verweerster het bezwaar van appellanten, voorzover gericht tegen de in de brief van 22 mei 2007 vermelde tariefverlaging per 1 januari 2008 niet-ontvankelijk en het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard. Hiertoe heeft verweerster — samengevat — het volgende overwogen.

De brief van 22 mei 2007 bevat een aankondiging van de beslissing van verweerster tot wijziging van de orthodontietarieven per 1 januari 2008. Dit betreft een voorgenomen besluit dat nog moet worden geëffectueerd in een tariefbeschikking. Derhalve is nog geen sprake van een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), zodat daartegen geen ontvankelijk beroep kan worden ingesteld of daaraan voorafgaand bezwaar kan worden gemaakt.

Aan de tariefbeschikking van 21 mei 2007 ligt de voor vrije beroepsbeoefenaren gangbare tariefformule ‘puntwaarde = (inkomensdeel + praktijkkostendeel) : rekennorm’ ten grondslag en het maximumtarief is gelijk aan de puntwaarde maal het puntenaantal per prestatie. Hierbij heeft verweerster voor elk van de componenten in de formule normen vastgesteld. Er is geen sprake van een wettelijk voorgeschreven formule en de Wmg schrijft niet voor hoe verweerster tot de gehanteerde normen moet komen. Dat verweerster bij de vaststelling van de norm voor het praktijkkostendeel is uitgegaan van feitelijke financiële gemiddelden is dan ook niet in strijd met de Wmg.

Naar het oordeel van verweerster is evenmin sprake van met de Wmg strijdige inkomenspolitiek. Het in de formule gehanteerde inkomensbestanddeel is, afgezien van een trendmatige aanpassing, ongewijzigd gebleven. Inherent aan het hanteren van normen is dat een beroepsbeoefenaar van wie de praktijk van de norm afwijkt, een hoger of lager inkomen zal overhouden. De normen zijn derhalve geen garantie voor een bepaald inkomen. Het vastgestelde tarief stelt een orthodontist met een gemiddelde praktijkomvang van 3 tot en met 5 behandelstoelen en gemiddelde werkelijke praktijkkosten in staat het passend geachte inkomen te verwerven. Bij de tariefstelling is uitgegaan van een doelmatige tariefstelling en het belang van de consument, zoals neergelegd in artikel 3, vierde lid, Wmg. Vanuit het perspectief van het algemeen consumentenbelang, is het niet gerechtvaardigd om consumenten hogere kosten te laten betalen dan redelijkerwijs nodig is. Naast de toegankelijkheid en kwaliteit van de orthodontische zorg heeft verweerster meegewogen dat de zorg voor de consument betaalbaar dient te blijven.

Op grond van het KPMG rapport van november 2006 heeft verweerster kunnen vaststellen dat sprake was van een vergroting van de omzet en productie per gemiddelde orthodontistenpraktijk in vergelijking met de rekennorm waarvan eerder in de tariefstelling werd uitgegaan. Dat heeft verweerster doen besluiten de rekennormpraktijk in vier stappen te verhogen tot 1.240.000 punten per jaar. Hierbij acht verweerster van belang dat efficiencyvoordelen door schaalvergroting en/of innovatie middels een doelmatige (lagere) tarifering ook ten goede komen aan de consument, zoals dat ook in een vrije markt het geval zou zijn.

Er is geen sprake geweest van een toezegging over de omvang van de korting. Dat verweerster heeft gekozen heeft voor een tariefonderbouwing die deels is gebaseerd op feitelijke financiële gemiddelden valt binnen haar discretionaire bevoegdheid.

Dat maakt de beleidsregel met betrekking tot het praktijkkostenbestanddeel en de mede daarop gebaseerde tariefbeschikking niet onrechtmatig. De bij de bestreden besluiten gehandhaafde tariefbeschikking kent als enig nieuw element dat het praktijkkostendeel wordt bepaald op basis van de gemiddelde feitelijke kosten in de gemiddelde praktijk in 2001. De keuze om daarbij de fiscale jaarrekeningen — waarin vrijwel de gehele beroepsgroep zich weerspiegeld ziet — als uitgangspunt te nemen is ingegeven doordat deze de werkelijke hoogte van de kosten op een objectieve en transparante wijze benadert. In het maatschappelijk verkeer worden fiscale jaarrekeningen ook als een juiste benadering van gemaakte kosten geaccepteerd. Deze keuze laat onverlet dat ook een genormeerde waardering van de kostenposten had kunnen plaatsvinden, zoals appellanten kennelijk voorstaan. Daarvan is verweerster bij de onderhavige tariefkorting nu juist expliciet afgestapt.

De wijze waarop de orthodontist zijn huisvesting financiert is, aldus verweerster, een vrijwillige ondernemerskeuze. Huisvestingslasten zijn, afhankelijk van de wijze waarop zij worden gefinancierd, al dan niet zichtbaar in de jaarrekening. Verweerster heeft de orthodontisten ruimschoots in de gelegenheid gesteld nadere of andere financiële gegevens naar voren te brengen. Het lag op de weg van de beroepsgroep om deze gegevens te verschaffen omdat zij degenen zijn die over die financiële praktijkgegevens beschikken.

De beroepsgroep heeft hieraan echter geen gehoor gegeven.

Ook taakdelegatie is sterk afhankelijk van de gekozen bedrijfsvoering. Daarom moet bij de bepaling van de rekennormpraktijk beslissende betekenis worden toegekend aan de werkelijke omzet die de orthodontist met zijn praktijk genereert en zijn de door de orthodontist in werkelijkheid gemaakte patiëntgebonden uren daaraan ondergeschikt.

In verband met het voorgaande heeft verweerster bij de vaststelling van haar beleid en de daarop gebaseerde tarieven uitsluitend de gemiddelde productieomvang die uit de gegevens over 2001 valt af te leiden, meegewogen en geen rekening hoeven houden met overwerk of bovenmatige inspanningen. Daarnaast heeft zij meegewogen dat de werkelijke kosten zoals deze uit de jaarrekeningen 2001 blijken, slechts beperkt afwijken van de in dat jaar geldende norm voor de praktijkkostenbestanddelen (slechts 1% lager dan de norm 2001).

Aan verweerster is niet gebleken dat door de tariefverlaging sprake zou zijn van een onderdekking van de praktijkkosten waardoor de toegankelijkheid en kwaliteit van de orthodontische zorgverlening in gevaar komt. Er is sprake van een tarief waarbij orthodontisten gemiddeld genomen in de tarieven dekking vinden voor zowel de kosten als een inkomen overeenkomstig de norm. Efficiencyvoordelen die met een doelmatige tariefverlaging kunnen worden bereikt dienen mede de belangen van de consument. Uitgegaan is van de meest voorkomende praktijk van 3 tot en met 5 stoelen. Voorts is door de gefaseerde invoering een overgangssituatie ontstaan, waardoor de beroepsgroep in de gelegenheid wordt gesteld hun praktijk (nog) efficiënter in te richten. Voor zover een orthodontist met een praktijk van minder dan drie stoelen zou menen dat hij wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zou worden benadeeld door de tariefkorting, heeft verweerster aangegeven dat een verzoek om toepassing van artikel 4:84 Awb kan worden gedaan.

Voor zover appellanten betogen dat de Wmg (en de doelstellingen daarvan) in strijd zou zijn met de Europeesrechtelijke bepalingen inzake de interne markt merkt verweerster het volgende op.

De tariefverlaging levert geen belemmering op die in strijd is met de Europeesrechtelijke bepalingen inzake het vrije verkeer van goederen en diensten, en het recht van vrije vestiging. Hierbij wijst verweerster op het publieke belang van een evenwichtig stelsel van tarieven op het gebied van de gezondheidszorg mede met het oog op de kostenontwikkeling daarvan, dat de Wmg beoogt te beschermen. In de Wmg is onder meer de taak voor verweerster neergelegd om het publieke belang in Nederland te bevorderen. Bij haar taakuitoefening dient verweerster het algemeen consumentenbelang voorop te stellen. De betaalbaarheid en toegankelijkheid van orthodontische zorg voor de consument in Nederland wordt mede bepaald door de hoogte van de gereguleerde maximumtarieven. De gereguleerde orthodontietarieven die een orthodontist in Nederland maximaal in rekening kan brengen gelden zonder onderscheid voor alle in Nederland gevestigde orthodontisten.

Orthodontisten die onderdaan zijn van een andere lidstaat kunnen zich vrij in Nederland vestigen voor zover aan de wettelijke kwaliteitseisen (die overigens door de beroepsgroep zelf worden gesteld) wordt voldaan. Hiertegen verzetten de Europeesrechtelijke bepalingen zich niet.

Over de gestelde strijdigheid met het EVRM overweegt verweerster dat — zo al sprake is van ‘eigendom’ in de zin van artikel 1, Eerste Protocol, EVRM — tariefregulering, gelet op het daarmee te waarborgen publieke belang van een evenwichtig stelsel in de gezondheidszorg, proportioneel kan worden geacht. Zoals reeds toegelicht, is naar het oordeel van verweerster geen sprake van inkomenspolitiek, maar van vaststelling van een evenwichtig tarief dat zowel een passend inkomen voor de orthodontist oplevert, als de betaalbaarheid en de toegankelijkheid van orthodontische zorg voor de consument ten goede komt. Niet valt in te zien dat verweerster door de onderhavige tariefregulering het gebruik van de (praktijk)eigendom van de orthodontisten disproportioneel heeft ontnomen dan wel beperkt of anderszins onevenredig heeft gereguleerd. Appellanten hebben hiertoe overigens geen concrete argumenten aangevoerd.

In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerster in aanvulling op hetgeen hiervoor is weergegeven het volgende aangevoerd.

Verweerster is niet gehouden de tariefbeschikking op detailonderdelen te onderbouwen. Tijdbesteding kan bij de in de tariefvaststelling toegepaste methode buiten beschouwing blijven. Hoewel de tarieven in het verleden zijn vastgesteld op basis van maatstaven over het aantal te werken weken per jaar en uren per week, bestaat geen (wettelijke) verplichting om van een in uren uitgedrukte werkbelasting uit te gaan. Een dergelijke maatstaf is overigens niet werkbaar omdat verschillen in omzet in hoofdzaak worden bepaald door de mate van taakdelegatie, het aantal behandelstoelen en de tijdsbesteding per patiënt.

Het bij brief van 22 december 2004 aangekondigde onderzoek naar tijdbesteding van de orthodontisten is niet bedoeld geweest als toezegging. Het was één van de voorwaarden waaraan moest worden voldaan om de toen voorgenomen korting van 14,2% terug te brengen tot 8%. Deze voorwaarde was, in verband met de bewering van appellanten dat orthodontisten meer werken dan overeenkomt met de normpraktijk, samen met de andere voorwaarden bedoeld en geformuleerd als een ‘zwaard van Damocles’. Overigens blijft het inkomen van de orthodontist vanzelfsprekend altijd afhankelijk van de mate waarin werkzaamheden worden verricht.

Het is voorts — eveneens — afhankelijk van door de orthodontist zelf bepaalde omstandigheden of huisvestings- en (overige) financieringslasten al dan niet in de jaarrekening tot uitdrukking komen. Deze kosten kunnen hoger zijn dan de posten die verdisconteerd zijn in het totaalbedrag waarvan verweerster is uitgegaan, maar kunnen echter ook lager uitvallen. In het gemiddelde bedrag zoals dat wordt gehanteerd in het (tweede) KPMG rapport kunnen tevens kostenelementen zitten die bij een nadere analyse niet in de tarieven verwerkt hadden moeten worden. Hetzelfde geldt voor de door de orthodontist werkelijk gemaakte kosten. Al met al is verweerster van oordeel dat het erom gaat dat een tarief wordt vastgesteld dat in totaliteit dekking biedt voor de kosten die een orthodontist redelijkerwijs moet maken. Dit is volgens verweerster met de onderhavige tariefvaststelling bereikt.

Van strijd met het EG-recht is geen sprake. De door appellanten genoemde artikelen 2 en 3, eerste lid, van het EG-verdrag bevatten beginselen van gemeenschapsrecht, maar geen uitdrukkelijke, duidelijke en onvoorwaardelijke verplichtingen voor de lidstaten waarop particulieren zich kunnen beroepen. Ook de programmatische artikelen over economisch beleid van de EG en de lidstaten, waarop appellanten zich beroepen, hebben geen directe werking. Verweerster verwijst in dit verband naar de arresten van het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen in de zaken Alstholm Atlantique (133C-339/89) en Echirolles (C-9/99).

Er bestaat geen algemeen communautair rechtsbeginsel dat voorschrijft in welke mate een lidstaat marktwerking in de zorg moet invoeren. Diensten van orthodontisten behoren tot de in Nederland niet-geliberaliseerde verrichtingen.

Strijd met de beginselen van vrij verkeer van diensten en van vrijheid van vestiging is niet aan de orde, aangezien de tariefbeschikking uitsluitend betrekking heeft op een interne situatie, waaraan niet kan afdoen dat een (gering) aantal appellanten in België woonachtig is. Ook deze appellanten oefenen hier te lande hun praktijk uit. De procedure krijgt ook geen grensoverschrijdend karakter door de hypothese dat een Belgische of Duitse orthodontist die met één of twee stoelen werkt, bij vestiging in Nederland door de bestreden beschikking nadeel zou ondervinden.

Subsidiair geldt in dit verband volgens verweerster dat de onderhavige tariefmaatregel geen belemmering vormt voor het vrije dienstenverkeer. De maatregel werkt niet discriminerend, zeker niet op grond van nationaliteit. Nederlandse ingezetenen kunnen een orthodontist in een andere lidstaat bezoeken, in welk geval het hier te lande vastgestelde tarief niet van toepassing zal zijn. En een buitenlandse orthodontist kan in Nederland zijn diensten aanbieden, waarbij hij dan — evenals zijn vakgenoten in Nederland — gebonden is aan de vastgestelde tarieven. Die buitenlandse orthodontist kan zelf zijn praktijkomvang bepalen en de stelling van appellanten dat die keuze ook bij vestiging in Nederland zou (moeten) uitvallen in een kleine praktijk, is op geen enkele wijze onderbouwd. Hoe dan ook kan dit niet worden gezien als een belemmering van het dienstenverkeer. Kern van de vrijheid van vestiging is nu juist toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst ‘overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving in het land van herkomst voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld’. Het onderscheid naar de omvang van de praktijk is voor de toepassing van de artikelen 43 en of 49 EG niet relevant.

Meer subsidiair geldt dat, indien in weerwil van het vorenstaande toch sprake zou zijn van een belemmering van de vrijheid van vestiging, dat er niet toe kan leiden dat de tariefbeschikking jegens appellanten onrechtmatig is, dan wel buiten toepassing zou moeten blijven. Geen der appellanten maakt immers gebruik van de vrijheid van vestiging.

Appellanten hebben tegen het bestreden besluit de volgende gronden aangevoerd.

Anders dan verweerster doet voorkomen, ligt aan de bij het bestreden besluit gehandhaafde tariefbeschikking van 21 mei 2007 niet de sinds 1999 gebruikelijke tariefsystematiek ten grondslag. Bij de gehanteerde formule is immers in afwijking van voorheen voor het praktijkkostendeel niet uitgegaan van een genormeerde praktijk, maar van de feitelijk gemiddelde praktijk (in 2001) met 3 tot en met 5 behandelstoelen. Derhalve ligt (ook) aan het bestreden besluit geen opvatting ten grondslag over de kwalitatief goede productie die een orthodontist redelijkerwijs in een jaar kan leveren. Naar de opvatting van appellanten is een dergelijke tariefvaststelling in strijd met de Wmg, dan wel met het verbod van willekeur.

Een tariefstelling waarbij de patiëntgebonden tijd van de zorgaanbieder buiten beschouwing wordt gelaten, is volgens appellanten in strijd met de Wmg, niet alleen omdat deze strijdig is met het consumentenbelang, maar ook omdat dit neerkomt op rechtstreekse inkomenspolitiek. Hiervoor is de Wmg, noch de daaraan voorafgaande Wtg en WtgExpres bedoeld, en deze wetgeving biedt daarvoor ook geen grondslag. Immers, als slechts de feitelijk gemiddelde productie en de gemiddelde kosten voor de tarifering tot uitgangspunt worden genomen, is de onvermijdelijke uitkomst van de formule dat het gemiddelde inkomen gelijk is aan het norminkomen. Die uitkomst is door verweerster ook gewenst.

Naar de opvatting van appellanten is het niet logisch als bij de tariefstelling wordt uitgegaan van een gemiddelde praktijk van 3, 4 en 5 stoelen, en daarbij geen acht wordt geslagen op de daarmee corresponderende gemiddelde tijdsbesteding van de orthodontist zelf, die onmiskenbaar in verband staat met de behaalde omzet. Bovendien miskent verweerster met een dergelijke benadering dat het door haar gebezigde belang van de consument gediend is bij een prijs die rekening houdt met een redelijke tijdsbesteding per behandeling.

In verweersters brief van 22 december 2004 en in zowel het daaraan voorafgegane als het daarop gevolgde overleg, is tussen partijen steeds aangegeven dat het overwerk objectief in beeld moest worden gebracht om daarmee bij de tarifering rekening te houden.

Van overwerk kan uit de aard der zaak slechts sprake zijn, indien tevens een normatieve inspanning is vastgesteld. Het achterwege laten daarvan — en derhalve eveneens van vaststelling van een bovennormatieve inspanning — is in strijd met het vertrouwenbeginsel.

Ook zijn huisvestings- en financieringslasten die niet zijn verdisconteerd in de geraadpleegde jaarrekeningen, buiten beschouwing gelaten, hoewel verweerster blijkens de stukken ook daarop van meet af aan zicht heeft willen krijgen. De basis voor de integrale tariefherziening diende volgens verweerster te zijn de financiële verslaglegging en de tijdsbesteding over 2005. Tijdsbesteding diende hoe dan ook objectief te worden gemeten en huisvestings- en financieringslasten dienden na meting te worden genormeerd en gemodelleerd.

Het is appellanten pas bij bekendmaking van het voorgenomen besluit op 13 februari 2007 duidelijk geworden dat verweerster geen modelmatige benadering meer wenste en zich voor de tarifering wilde baseren op de gemiddelde feitelijke praktijkkosten, voor zover deze aan de hand van de beschikbare gegevens over 2001 konden worden vastgesteld. Appellanten zijn van mening dat verweerster daartoe niet heeft kunnen besluiten zonder de overige, niet in aanmerking genomen kostenposten daadwerkelijk bij de tariefvaststelling te betrekken. Volgens appellanten lag het op de weg van verweerster de daarvoor benodigde gegevens te vergaren. Verweerster beschikt daartoe over alle wettelijke bevoegdheden, maar zij heeft deze niet gebruikt. Aldus ontbeert de tariefvaststelling een voldoende grondslag, hetgeen ertoe leidt dat het product niet door de consument, maar deels door de zorgaanbieder wordt betaald ten koste van diens (pensioen)vermogen.

Verweerster geeft een onjuiste voorstelling van zaken als zij zegt dat de totale gemiddelde kosten zoals gerapporteerd in het tweede KPMG rapport nagenoeg overeenkomen met het praktijkkostenbestanddeel in de tarieven over 2001. De tarieven over 2001 waren gebaseerd op praktijken met 3 behandelstoelen en de gemiddelde kosten waarop de bestreden tariefvaststelling is gebaseerd, hebben betrekking op de meest voorkomende praktijken van 3, 4 en 5 stoelen. In werkelijkheid zijn de kosten van de 3, 4 en5 stoelspraktijken vanzelfsprekend aanmerkelijk hoger dan de kosten van 3 stoelspraktijken. Dat de gemiddelde praktijkkosten zoals berekend door KPMG niettemin weinig verschillen van de praktijkkosten waarvan bij de tariefstelling in 2001 werd uitgegaan, kan worden verklaard door het feit dat bij de berekening van KPMG tal van huisvestings- en (overige) financieringslasten buiten beschouwing zijn gelaten. Immers veel van dergelijke kosten blijken nu eenmaal niet uit de jaarrekening van de orthodontiepraktijk als zodanig.

In feite wordt door verweerster met deze benadering een praktijk met 4 en 5 stoelen aan de consument ‘verkocht’ voor de prijs van een praktijk met 3 behandelstoelen, zulks op kosten van de orthodontist.

De bij de bestreden besluiten gehandhaafde tariefbeschikking is ten slotte in strijd met het communautaire recht. Er is sprake van strijd met de beginselen zoals neergelegd in de artikelen 2, 3, 4, 10 en 98 van het EG-verdrag. Deze bepalingen zijn mede gericht op de ontwikkeling van een open markteconomie met vrije mededinging, met inachtneming van de beginselen van het vrije verkeer van diensten en vestiging. Aangezien de wetgever met de totstandkoming en invoering van de Wmg gekozen heeft voor vrije marktwerking, mag deze keuze door verweerster niet eenzijdig worden teruggedraaid en dient ook haar beleid daarop gericht te zijn, tenzij sprake zou zijn van marktfalen.

Het nationale volksgezondheidsbeleid kan voorts niet zomaar de bepalingen op het gebied van vrij verkeer van personen en goederen negeren. Daarvoor dient een gefundeerd beroep op de ‘rule of reason’ te worden gedaan. Dat kan hier niet, aangezien daartoe een rechtvaardiging met een beroep op economische doelstellingen als hier aan de orde niet volstaat. Er is volgens appellanten geen reden aan te nemen dat de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG met betrekking tot artikel 46 EG-Verdrag en de ‘rule of reason’, niet van toepassing zou zijn op het in artikel 4 EG-Verdrag neergelegde beginsel van een open markteconomie met vrije mededinging.

Volksgezondheidsaspecten kunnen het beginsel van een open markteconomie alleen doorbreken wanneer kwalitatieve aspecten van de gezondheidszorg aan de orde zijn en niet wanneer het, zoals hier, gaat om commerciële en economische aspecten van de gezondheidszorg. Appellanten doen in dit verband een beroep op artikel 152 EG.

De door verweerster aangevoerde rechtvaardigingsgronden achten zij niet toereikend om het beginsel van een vrije markteconomie te doorbreken.

Het vorenstaande mede in aanmerking genomen, stellen appellanten dat de bij de bestreden besluiten gehandhaafde tariefmaatregel een belemmering vormt voor het vrij verkeer van personen en diensten. Bescherming van het consumentenbelang, waaronder toegankelijkheid tot en betaalbaarheid van de zorg, is volgens appellanten een economisch belang dat geen rechtvaardiging kan vormen voor belemmeringen van het vrij verkeer van diensten en personen. Bovendien werkt de maatregel discriminerend. Het onderzoek van KPMG, en daarmee de bij de tariefvaststelling gehanteerde praktijkkosten, is gebaseerd op een gemiddelde praktijk in Nederland van 3 tot en met 5 behandelstoelen.

Met name in België en Duitsland is sprake van kleinere gemiddelde praktijken van 1 à 2 behandelstoelen. Deze praktijken kunnen hun diensten moeilijker aanbieden in Nederland en, als zij hun diensten hier te lande zouden aanbieden, zelfs verliesgevend zijn.

De tariefmaatregel is ook disproportioneel. Met de keuze van marktwerking in de zorg is de overheid op grond van gemeenschapsrecht gehouden van ingrijpen af te zien, zolang niet blijkt dat marktwerking tot ongewenste effecten leidt, waarvan marktfalen wel het minst gewenste is. Zonder te hebben vastgesteld dat daarvan sprake is, is verweerster niet gerechtigd in te grijpen in het prijsmechanisme van de markt.

Ten slotte is de bestreden tariefbeschikking in strijd met artikel 1 van het eerste Protocol bij het EVRM. Er is sprake van regulering van eigendom, zodat eveneens aan de eis van proportionaliteit moet worden voldaan. Gelet op het vorenstaande is ook in zoverre de door verweerster aangevoerde rechtvaardigingsgrond niet toereikend.

Het College stelt voorop dat verweerster de bezwaren van appellanten voor zover deze gericht zijn tegen haar in de brief van 22 mei 2007 vervatte mededeling dat de tweede fase van de neerwaartse aanpassing van de tarieven met ingang van 1 januari 2008 zal worden gerealiseerd, terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Deze mededeling is niet op rechtsgevolg gericht. Verweerster heeft haar in deze brief aangekondigde voornemen overigens inmiddels gerealiseerd in een voor bezwaar en beroep vatbare tariefbeschikking die per 1 april 2008 in werking is getreden. Daartegen hebben appellanten een bezwaarschrift ingediend, waarop verweerster nog een beslissing zal nemen.

Het College overweegt voorts als volgt.

Uit de tekst van de Wmg, gelezen in samenhang met de toelichting, zoals deze in rubriek 2.1 is weergegeven, is voldoende duidelijk dat de wetgever bij de inwerkingtreding van deze wet gekozen heeft voor het volgen van een geleidelijke en behoedzame lijn bij het invoeren van marktwerking in de gezondheidszorg, waarbij tarieven bij wijze van experiment kunnen worden vrijgegeven, maar waarbij regulering waar nodig mogelijk blijft. Aan deze keuze van de wetgever staat geen (communautair) rechtsbeginsel in de weg. Het betoog van appellanten dat verweerster de keuze van de wetgever voor een open markteconomie niet mag terugdraaien mist, gelet op het voorgaande, feitelijke grondslag.

De Wmg maakt het mogelijk tarieven door middel van vaststelling van (maximum)tarieven te reguleren, waarbij, naar verweerster met juistheid stelt, op communautair niveau ‘the rule of reason’ pas in beeld komt bij een gestelde schending van de vrijheid van vestiging en/of van het vrije verkeer van diensten. Het betoog van appellanten dat de regulering van de tarieven in strijd is met de in het EG-verdrag neergelegde beginselen zoals deze zijn neergelegd in de artikelen 2, 3, 4, en 98 van het EG-verdrag, mist doel. Verweerster stelt terecht dat deze artikelen geen rechtstreekse werking hebben. De arresten van het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen waarnaar verweerster heeft verwezen, geven een voldoende onderbouwing van de stelling dat genoemde artikelen van het EG-verdrag op zich geen onvoorwaardelijke verplichtingen voor de Lidstaten kunnen doen ontstaan waaraan particulieren voor de nationale rechter rechten kunnen ontlenen.

Hetgeen appellanten daar tegenover hebben gesteld, de nadere invulling van het economisch beleid binnen de Europese gemeenschap, zoals bijvoorbeeld de inperking van het economisch beleid door de invoering van de euro en de door de Raad gegeven richtsnoeren die voor Nederland prioriteit willen geven aan het aanpakken van marktregelgeving die de concurrentie kan belemmeren, maakt dat niet anders.

Het beroep van appellanten op artikel 152 EG kan niet slagen, reeds omdat geen verband kan worden gelegd tussen dit artikel — dat naar verweerster terecht heeft gesteld de soevereiniteit van de lidstaten voor inrichting en organisatie van de gezondheidszorg waarborgt — en de op grond van de Wmg gegeven tariefvaststellingen.

Ten aanzien van het betoog dat de bij de bestreden besluiten gehandhaafde tariefbeschikking strijdig zou zijn met de vrijheid van vestiging en met het vrij verkeer van diensten (artikel 43 en 49 EG) overweegt het College het volgende.

Het standpunt van verweerster dat de omstandigheid dat enkele appellanten in België woonachtig zijn, geen grensoverschrijdend element in de procedure brengt, is juist.

Deze appellanten oefenen hun praktijk in Nederland uit en zijn derhalve evenals andere hier te lande gevestigde orthodontisten gebonden aan de tarieven, zoals die voor Nederland zijn vastgesteld. Hier ontbreekt dus elk element van discriminatie.

Aan de stelling van appellanten dat orthodontisten afkomstig uit andere lidstaten — met name uit België en Duitsland waar orthodontisten doorgaans met kleinere praktijken werken (1 of 2 stoelen) — onevenredig nadeel zouden kunnen ondervinden van de gehandhaafde tariefbeschikking, gaat het College voorbij, reeds omdat, naar verweerster terecht heeft betoogd, in concreto niet is gebleken dat sprake is van praktijkuitoefening hier te lande van Belgische of Duitse orthodontisten, die de door appellanten gevreesde gevolgen zou hebben. Voorts valt naar het oordeel van het College niet in te zien waarom, zoals appellanten stellen, bij de beoordeling van de rechtmatigheid van hier te lande geldende tarieven, zou moeten worden gekeken naar de (gemiddelde) omvang van een orthodontiepraktijk in een ander land. De gestelde, van een tariefregulering als de onderhavige, uitgaande afschrikkende werking voor de betreffende orthodontisten is evenmin aannemelijk gemaakt, nog daargelaten de vraag of daaraan in het licht van de door appellanten aangevoerde argumenten enige betekenis zou moeten worden toegekend.

Voor zover in weerwil van het vorenstaande niettemin sprake zou zijn van een inbreuk op de vrijheid van vestiging en het vrije verkeer van diensten, overweegt het College dat appellanten ten onrechte menen dat de door verweerster gegeven motieven voor tariefregulering van louter economische aard zijn. Het betaalbaar en toegankelijk houden van de gezondheidszorg voor de consument vormt in de gegeven omstandigheden een deugdelijke basis voor een beperking van de economische vrijheid van de zorgaanbiedende orthodontisten. De vaste jurisprudentie van het College onder de Wet tarieven gezondheidszorg (Wtg) geeft hiervoor voldoende steun. Het College vindt geen aanleiding hierover thans onder de Wmg anders te denken. Ook uit de communautaire jurisprudentie ter zake blijkt inmiddels — naar verweerster terecht heeft gesteld — duidelijk dat het bij het toegankelijk en betaalbaar houden van de gezondheidszorg niet louter om economische overwegingen gaat en dat het argument dat financiering van de gezondheidszorg een verzekeringskwestie is, niet afdoet aan de verantwoordelijkheid die de (nationale) overheid op dit punt heeft.

De stelling van appellanten dat de regulering van de tarieven strijdig is met het recht van eigendom neergelegd in artikel 1 van het eerste Protocol bij het EVRM, treft evenmin doel. Nog daargelaten dat naar het oordeel van het College met het reguleren van tarieven als hier aan de orde geen inbreuk op enig eigendomsrecht aan de orde is, is de rechtvaardiging van een dergelijke regulering, als gezegd, te vinden in de overheidstaak de gezondheidszorg toegankelijk en betaalbaar te houden. De noodzaak daartoe is voldoende aangetoond wanneer aannemelijk is dat deze vorm van zorg voor bepaalde consumenten zonder tariefregulering minder toegankelijk zal zijn dan naar nationaal algemeen geldende maatstaven voor adequate gezondheidszorg wenselijk moet worden geacht.

Het vorenstaande mede in aanmerking genomen, kunnen ook de argumenten van appellanten dat naar nationaal recht moet worden geoordeeld dat verweersters keuze om de tarieven van de orthodontisten (nog) niet te liberaliseren onredelijk is, niet slagen.

Aan de beslissing de tarieven door het vaststellen van maximumtarieven te reguleren ligt mede gelet op het vorenstaande, voorts geen inkomenspolitiek ten grondslag.

Hetgeen appellanten overigens hebben aangevoerd stelt het College tenslotte voor de vraag of de weg die verweerster heeft gekozen om tot de bestreden tariefvaststelling te komen rechtmatig is. Dienaangaande overweegt het College als volgt.

Verweerster heeft zich op het standpunt gesteld dat het er bij de tariefvaststelling om gaat tot een tarief te komen dat in totaliteit dekking biedt voor de kosten die een orthodontist redelijkerwijs moet maken en een redelijk geacht inkomen. In het onderhandelingstraject dat tot de bestreden gehandhaafde tariefvaststelling heeft geleid, heeft de discussie tussen partijen zich toegespitst op de vaststelling van het (praktijk)kostendeel en, daarmee samenhangend, de rekennormpraktijk. Sinds verweersters brief van 22 december 2004, die de basis vormde voor het sinds de vorige tariefstelling nader door partijen ingezette onderzoeks- en onderhandelingstraject, lijkt tot de vooraankondiging van de bestreden korting op 13 februari 2007 geen verandering te zijn gekomen in het voornemen van verweerster om de met betrekking tot huisvesting en financiering ontbrekende gegevens boven tafel te krijgen en deze mede aan de hand daarvan nader te normeren. Uit de gedingstukken blijkt dat ook na het uitbrengen van het vervolgrapport door KPMG en de reactie daarop van Deloitte, de huisvestings- en financieringslasten niet voldoende onderzochte en nader te normeren factoren vormen, en dat de door de orthodontisten opgevoerde gemiddelde tijdbesteding per praktijk in de ogen van partijen nog voor correctie vatbaar is — in welke richting is daarbij niet relevant.

Pas in haar brief van 13 februari 2007 geeft verweerster er duidelijk blijk van haar eerdere beleidsvisie te hebben verlaten, waardoor het appellanten ook toen pas duidelijk kon zijn dat verweerster voornemens was de rekennormpraktijk vast te stellen op grond van de aanname dat de gemiddeld uit de jaarrekeningen 2001 van orthodontisten met 3, 4 en 5 stoelen blijkende praktijkkosten, zonder dat deze nader aan enige norm zou worden gerelateerd. In dit verband overweegt het College in het bijzonder als volgt.

Uit de stukken blijkt dat partijen meenden dat de gegevens op grond waarvan per 1 januari 2005 was besloten tot (relatief gematigde) tariefkorting, een ontoereikende basis boden voor verdere korting. NMT heeft ter zitting desgevraagd verklaard tot 13 februari 2007 in de veronderstelling te hebben verkeerd dat nog — nadere — normering zou plaatsvinden van met name de financierings- en huisvestingslasten, en dat na verder onderzoek eventueel rekening zou worden gehouden met bovennormatieve arbeidsinspanningen. Naar het oordeel van het College kon NMT (met de overige orthodontisten) gelet op verweerster gedane mededelingen en gedragingen tot 13 februari 2007 daarvan gerechtvaardigd uitgaan.

In haar reactie op het voornemen van verweerster heeft NMT bij brief van 14 maart 2007 dan ook op goede gronden de verwachting dat nog nader overleg zou plaatsvinden over een normatieve onderbouwing van de praktijkkosten, uitgesproken. Het College wijst er voorts op dat ZN verweerster bij brief van 12 maart 2007 nog heeft gewezen op de wenselijkheid de mogelijke extra tijdsbesteding door orthodontisten nader te onderzoeken.

Hoewel verweerster hangende een onderhandelingstraject dat tot tariefvaststelling moet leiden in beginsel vrij is haar beleidsvisie te wijzigingen, acht het College de hiervoor beschreven gang van zaken in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel. Verweerster die aanvankelijk ook naar eigen inzicht over onvoldoende informatie beschikte om tot een verdere dan de eerder gerealiseerde tariefkorting te kunnen besluiten, heeft het aanvankelijk aangekondigde en ingezette onderhandelingstraject niet kunnen verlaten zonder met appellanten nader in overleg te treden over de verder te volgen procedure.

NMT heeft er bij herhaling op gewezen dat de gemiddelde kosten, zoals deze aan de hand van de jaarrekeningen 2001 in de rapporten van Deloitte en KPMG zijn opgenomen, geen goede weergave vormden van de realiteit. Daarvoor ontbraken overigens volgens beide partijen gegevens die voor het vaststellen van de tarieven substantieel waren. Partijen hadden kunnen en moeten overleggen over de wenselijkheid voor de tariefvaststelling over te stappen van een normatieve naar een op feitelijke gemiddelden te baseren vaststelling van het praktijkkostendeel en in verband daarmee over de vraag welke gegevens in dat kader een voldoende basis konden vormen.

Het argument van verweerster dat appellanten gedurende het technisch overleg en ook tijdens de bezwaarprocedure nog in de gelegenheid zijn gesteld nadere bewijzen te overleggen over hun daadwerkelijke praktijkkosten, leidt het College niet tot een ander oordeel. Door in de voornemenprocedure het ontbreken van eerder substantieel geoordeelde gegevens tot een op de weg van NMT liggende bewijskwestie te maken, heeft verweerster miskend dat zij zelf over voldoende wettelijke bevoegdheden beschikt met het oog op tariefvaststelling bij de (organisatie(s) van) orthodontisten of op andere wijze de nodige gegevens te vergaren.

De beschreven gang van zaken leidt het College tot het oordeel dat de bij de bestreden besluiten gehandhaafde tariefbeschikking niet alleen strijdig is met het rechtszekerheidsbeginsel, maar dat ook de wijze waarop zij is voorbereid onvoldoende zorgvuldig is geweest. Aangezien verweerster bovendien dezelfde en voorheen onvoldoende geachte gegevens kennelijk wel toereikend heeft gevonden om de door haar beoogde tariefaanpassing te realiseren, zonder dat de beschikbare gegevens zich er echter zonder meer toe leenden uit te gaan van gemiddelden, is het College mede gezien het vorenoverwogene van oordeel dat de bestreden besluiten een voldoende draagkrachtige motivering ontberen.

Gelet op het vorenstaande is het beroep van alle appellanten gegrond en moeten de bestreden besluiten worden vernietigd. Verweerster dient opnieuw op de bezwaren van appellanten te beslissen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

Het College acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de proceskosten die appellanten in verband met hun beroepen redelijkerwijs hebben moeten maken. Met inachtneming van het ter zake in het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaalde, stelt het College het te vergoeden bedrag voor kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 966,- voor appellanten sub 1 en 3 gezamenlijk en voor appellanten sub 2 eveneens € 966,-. Daarbij is uitgegaan van 2 punten voor verrichte proceshandelingen, wegingsfactor 1,5 vanwege de zwaarte van de zaak en een bedrag van € 322 per punt. De beroepen van de appellanten sub 1 en 3 zijn aangemerkt als samenhangende zaken.

Ten slotte vindt het College aanleiding te bepalen dat het door appellanten betaalde griffierecht aan ieder van hen moet worden vergoed.

Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.

Het College

Aldus gewezen door mr. M.A. van der Ham, mr. B. Verwayen en mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir, in tegenwoordigheid van mr. A. Bruining als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 december 2008.

w.g. M.A. van der Ham

w.g. A. Bruining