CBb, 09-10-2008, nr. AWB 07/879

AFM heeft bij hoger beroepschrift van 8 november 2007, op diezelfde dag bij het College binnengekomen, hoger beroep ingesteld tegen de bovenvermelde uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam (hierna: de voorzieningenrechter), die op 1 oktober 2007 aan partijen is verzonden, en is te raadplegen op www.rechtspraak.nl onder LJN: BB4633. De uitspraak heeft betrekking op de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) en de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft).

Bij brief van 21 december 2007 heeft AFM het beroep voorzien van gronden.

Bij brief van 23 januari 2008 heeft A een reactie op het beroepschrift ingediend.

Desgevraagd heeft AFM bij brief van 7 juli 2008 nog een aantal stukken in het geding gebracht.

Op 17 juli 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waar zijn verschenen A, bijgestaan door zijn gemachtigde, alsmede AFM, vertegenwoordigd door haar gemachtigde en door D en E, beiden werkzaam bij AFM.

Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.

A, die voordien door de Sociaal Economische Raad (hierna: SER) was ingeschreven in het register van tussenpersonen als bedoeld in artikel 3 van de Wet assurantiebemiddelingsbedrijf (hierna: Wabb), heeft in januari 2006 bij AFM een aanvraag ingediend om een vergunning als bedoeld in artikel 10 Wfd. Op 20 maart 2006 heeft hij het formulier ‘Betrouwbaarheidsonderzoek (mede)beleidsbepalers van vergunningaanvragers onder het overgangsregime van de Wet financiële dienstverlening (Wfd)’ (hierna: betrouwbaarheidsformulier) ingediend. Bij het onderdeel Strafrechtelijk antecedentenonderzoek heeft hij melding gemaakt van een strafrechtelijke veroordeling op 11 januari 1999 wegens onregelmatigheden bij het opgeven van werkbriefjes werkloosheidsuitkering. Andere antecedenten heeft verzoeker niet opgegeven.

AFM heeft de gevraagde vergunning geweigerd op grond van een negatief betrouwbaarheidsoordeel, waartoe zij twee strafrechtelijke antecedenten en een toezichtsantecedent in aanmerking heeft genomen, te weten:

Deze weigering heeft AFM bij de beslissing op bezwaar van 31 juli 2007 gehandhaafd.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de voorzieningenrechter het beroep van A tegen de beslissing op bezwaar van 31 juli 2007 gegrond verklaard, dit besluit vernietigd en AFM opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te treffen. Tevens heeft de voorzieningenrechter de voorziening getroffen dat AFM wordt opgedragen de doorhaling van A in het register als bedoeld in artikel 1:107 van de Wft teniet te doen, totdat terzake een in te stellen beroep tegen de nieuw te nemen beslissing op bezwaar door de rechtbank zal zijn beslist of totdat de nieuw te nemen beslissing op bezwaar voordien op enig moment onherroepelijk is geworden.

Voor de overwegingen van de voorzieningenrechter verwijst het College naar paragraaf 2.4 van de aangevallen uitspraak.

AFM heeft drie grieven naar voren gebracht.

De eerste grief is dat de voorzieningenrechter een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd. AFM meent dat zij de beslissing van bezwaar terecht heeft genomen met inachtneming van het op dat moment geldende recht. Er is geen reden om van het beginsel van een toetsing ex nunc van een bezwaarschrift af te wijken: het overgangsrecht staat daaraan niet in de weg en het oude recht is niet gunstiger voor de belanghebbende.

De tweede grief is dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de beslissing op bezwaar een draagkrachtige motivering ontbeert. Volgens AFM is de voorzieningenrechter ten onrechte voorbijgegaan aan de nadere afweging van belangen die AFM zelf reeds had verricht, en heeft de voorzieningenrechter aan de antecedenten een te klein gewicht toegekend.

De derde grief is dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat AFM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de feiten met betrekking tot het toezichtsantecedent. Uit het ontbreken van stukken van het openbaar ministerie in het dossier is ten onrechte afgeleid dat AFM hierop geen acht heeft geslagen. Omdat omtrent de omvang en de inhoud van het dossier noch door A, noch door de voorzieningenrechter zelf opmerkingen zijn gemaakt, is de uitspraak van de voorzieningenrechter in zoverre niet te rijmen met de overweging dat er geen beletsel bestaat voor toepassing van artikel 8:86, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

AFM concludeert tot vernietiging van de aangevallen uitspraak en tot ongegrondverklaring van het beroep van A.

A kan zich verenigen met de aangevallen uitspraak. Hij handhaaft al hetgeen in bezwaar en beroep is aangevoerd. Bovendien is hij van mening dat, zelfs als de door AFM aangevoerde grieven gegrond zijn, dit niet dient te leiden tot het alsnog ongegrond verklaren van de beslissing op bezwaar. A is van mening dat de toetsing van de betrouwbaarheid had dienen te leiden tot de conclusie dat geen twijfel hierover bestond. Subsidiair meent hij dat, ook indien er al twijfel zou bestaan over de betrouwbaarheid, niettemin op grond van de vereiste belangenafweging vergunning had moeten worden verleend.

A heeft naar voren gebracht dat de aan de antecedenten ten grondslag liggende gedragingen niet in verband staan met de financiële sector. De gedragingen hebben niet plaatsgevonden in de uitvoering van werkzaamheden in deze sector, noch houden zij verband met handelingen die in de financiële sector plaatsvinden. Deze antecedenten dienen derhalve minder verstrekkende consequenties dan de intrekking van een vergunning te hebben. A heeft bovendien gewezen op zijn belangen bij voortzetting van zijn bedrijf. Het bedrijf is zijn broodwinning en hij heeft geen reële alternatieven. Over zijn handelen in de financiële sector of over zijn betrouwbaarheid zijn nimmer klachten geweest en de SER heeft in het verleden, hoewel hij op de hoogte was van de strafrechtelijke veroordeling, geen reden gezien om A toestemming te weigeren om als financiële dienstverlener zijn werkzaamheden te verrichten.

Naar aanleiding van de eerste grief van AFM overweegt het College als volgt.

De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft allereerst overwogen dat AFM de beslissing op de aanvraag heeft genomen voor de inwerkingtreding van de Wft. Hoewel ten tijde van de beslissing op bezwaar de Wft in werking was getreden, ligt het, aldus de voorzieningenrechter, in de rede bij de heroverweging (tevens) te toetsen aan het voor 1 januari 2007 geldende recht, gelet op het overgangsrecht als neergelegd in de artikelen 18 en 23 van de Invoerings- en aanpassingswet Wft, op grond waarvan een onder de Wfd verleende vergunning doorwerkt als een vergelijkbare vergunning onder de Wft, terwijl ook de in dat verband verrichte betrouwbaarheidstoets in gelijke zin doorwerkt onder de Wft.

Naar het oordeel van het College rechtvaardigen de door de voorzieningenrechter genoemde omstandigheden niet dat wordt afgeweken van het aan artikel 7:11 Awb ten grondslag liggende uitgangspunt dat een bestuursorgaan bij de heroverweging uitgaat van de op dat moment geldende wetgeving. De Wft heeft onmiddellijke werking gekregen. Dit blijkt ook uit de Memorie van Toelichting bij de Invoerings- en overgangswet Wft (TK 30 658, nr. 3, blz. 5) waar is opgemerkt dat de behandeling van bezwaar in beginsel dient te geschieden met inachtneming van alle feiten en omstandigheden op dat moment. Het College neemt voorts in aanmerking dat A door de heroverweging met inachtneming van het recht zoals dat op 31 juli 2007 gold, niet slechter af is dan het geval was geweest als het voordien geldende recht was toegepast.

Hieruit volgt dat de eerste grief terecht is voorgesteld.

Met de tweede grief richt AFM zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat niet draagkrachtig is gemotiveerd dat zij op grond van de antecedenten tot het oordeel heeft kunnen komen dat de betrouwbaarheid van A niet buiten twijfel staat. Daarbij heeft de voorzieningenrechter, naar AFM stelt, miskend dat zij een nadere afweging heeft gemaakt, waarbij de aard en ernst van de aan de strafrechtelijke antecedenten ten grondslag liggende gedragingen deugdelijk zijn gewogen. Volgens AFM heeft de voorzieningenrechter zich ten onrechte de beoordelingsruimte van AFM ten volle toegeëigend.

Voor dit laatste verwijt ziet het College geen grond. Uit de aangevallen uitspraak blijkt niet dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat aan AFM in het kader van de toetsing van de betrouwbaarheid van bestuurders en/of beleidsbepalers een door de rechter te eerbiedigen beoordelingsruimte toekomt. De voorzieningenrechter heeft echter overwogen dat bij de weging van de antecedenten onvoldoende in ogenschouw is genomen:

Het College is, anders dan de voorzieningenrechter, van oordeel dat AFM terecht heeft aangenomen dat een direct verband kan worden gelegd tussen de aan de gepleegde strafbare feiten ten grondslag liggende gedragingen en de uitoefening van werkzaamheden in de financiële sector. Weliswaar hebben de betreffende gedragingen van A zich niet afgespeeld in de directe uitoefening van werkzaamheden als financieel dienstverlener, maar voor de toetsing van de vraag of sprake is van financieel relevante antecedenten is evenzeer van belang dat het eerste antecedent betrekking heeft op uitkeringsfraude, gepleegd gedurende een langere periode waarin A telkens inkomsten heeft verzwegen. A had toen al een eigen adviesbureau op onder meer het gebied van verzekeringen, financiële en fiscale zaken had. Aangezien een financieel dienstverlener in de uitoefening van zijn beroep veelvuldig geschriften naar waarheid moet opmaken, heeft AFM de veroordeling wegens het plegen van valsheid in geschrift als een financieel relevant antecedent kunnen aanmerken.

Het tweede antecedent heeft betrekking op het zich onttrekken aan controle door een toezichthoudende instantie. Ook deze gedraging heeft AFM in dit verband relevant kunnen achten, aangezien een financieel dienstverlener onder toezicht van AFM is gesteld, en AFM erop moet kunnen vertrouwen dat deze een open houding jegens haar als toezichthouder heeft.

Voorts is het College van oordeel dat het tijdsverloop sinds het tweede antecedent niet zodanig groot is dat AFM hieraan geen betekenis meer heeft kunnen hechten.

De overweging van de voorzieningenrechter dat het verweer van A met betrekking tot de hem aangeboden transactie onvoldoende in ogenschouw is genomen, raakt het toezichtantecedent. Volgens de voorzieningenrechter is onvoldoende onderzoek gedaan naar dit antecedent, omdat verifieerbare stukken in het dossier ter zake van de overtreding van artikel 184 WvSr ontbreken. AFM heeft dit laatste op zich in hoger beroep erkend, maar zij heeft ter verklaring daarvan naar voren gebracht dat zij ten tijde van de besluitvorming wel over de stukken beschikte. Dat de stukken niet aan de voorzieningenrechter zijn overgelegd, komt omdat het Openbaar Ministerie aan de verstrekking van de gegevens de voorwaarde had verbonden dat deze slechts zes maanden bewaard mochten worden. In verband met de korte termijn tussen het verzoek om voorlopige voorziening en de behandeling ervan op de zitting van de voorzieningenrechter was het nog niet mogelijk aan het Openbaar Ministerie dispensatie van de voorwaarde te vragen. Ten behoeve van de behandeling van het hoger beroep zijn de stukken wel aan het College overgelegd.

Het College acht de door AFM geschetste gang van zaken aannemelijk. Uit de stukken van het geding in eerste aanleg, waaronder het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting, kan niet worden afgeleid dat het ontbreken van deze stukken in het onderzoek van de voorzieningenrechter op enig moment ter sprake is gebracht. Onder deze omstandigheden stelt AFM met de derde grief terecht dat van een situatie als bedoeld in artikel 8:86, eerste lid, Awb geen sprake was.

Dit betekent dat de tweede en derde grief terecht zijn voorgedragen.

Op grond van het bovenstaande komt het College tot de conclusie dat het hoger beroep van AFM slaagt en dat de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College het inleidende beroep van A bij de rechtbank opnieuw beoordelen. Zoals uit het voorgaande blijkt, falen de beroepsgronden die betrekking hebben op het belang van de twee strafrechtelijke antecedenten voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van A. Gelet op de aard van het eerste antecedent en de duur van de periode gedurende welke A de uitkeringsfraude heeft voortgezet, en in aanmerking genomen dat ook het tweede antecedent er niet van getuigt dat hij de vereiste mate van openheid betracht, heeft AFM aan beide strafrechtelijke antecedenten, in samenhang bezien, een groot gewicht kunnen toekennen. Het toezichtantecedent voegt aan het vorenstaande dusdanig weinig toe dat het College het niet nodig acht dat alsnog wordt onderzocht of A kon menen dat hij van de tweede strafrechtelijke gedraging geen opgave behoefde te doen. Ook als dat zo mocht zijn — hetgeen op grond van de thans voorhanden zijnde stukken niet kan worden beoordeeld — blijft staan dat de twee stafrechtelijke antecedenten het oordeel van AFM dat de betrouwbaarheid van A niet buiten twijfel staat, kunnen dragen.

De beroepsgrond die betrekking heeft op de afweging van belangen door AFM faalt eveneens. Het College is van oordeel dat AFM in redelijkheid een groter gewicht heeft kunnen toekennen aan de twijfel aan de betrouwbaarheid van A dan aan diens belang bij voortzetting van zijn bedrijf. Het College neemt hierbij mede in aanmerking dat, zoals AFM terecht naar voren heeft gebracht, met de invoering van de vergunningsplicht voor financiële dienstverleners in de Wfd, voortgezet in de Wft, is beoogd dat ondernemers die al op de markt actief zijn maar het gewenste basisniveau niet zullen kunnen halen, de activiteiten van hun ondernemingen zullen stopzetten. Onder dit gewenste basisniveau dient mede te worden begrepen het voldoen aan de eis van betrouwbaarheid.

Dit betekent dat het inleidend beroep ongegrond moet worden verklaard.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Het College:

Aldus gewezen door mr. J.A. Hagen, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Beishuizen, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 oktober 2008.

w.g. J.A. Hagen

w.g. P.M. Beishuizen