CBb, 18-07-2008, nr. AWB 06/725, nr. AWB 06/734, nr. AWB 06/735, nr. AWB 06/736

Op 29 september 2006 heeft het College van KPN en op 2 oktober 2006 van OPTA, Verizon en BT beroepschriften ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen bovengenoemde rechtbankuitspraak. Deze hoger beroepen zijn geregistreerd onder respectievelijk de nummers AWB 06/725, 06/734, 06/735 en 06/736.

Bij brieven van 10 oktober 2006 heeft het College KPN, OPTA, Verizon en BT medegedeeld dat zij worden aangemerkt als partij in elkaars hoger beroepsprocedures.

Bij brief van 1 december 2006 heeft KPN de gronden van haar hoger beroep ingediend.

Bij brief van 7 december 2006 heeft OPTA de gronden van haar hoger beroep ingediend.

Bij brieven van 8 december 2006 hebben Verizon en BT de gronden van hun hoger beroep ingediend.

Bij brief van 2 februari 2007 heeft OPTA een aantal stukken ingediend, waarbij zij met verwijzing naar artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft medegedeeld dat in hoger beroep uitsluitend het College kennis zal mogen nemen van deze stukken. Bij brieven van dezelfde datum hebben KPN, Verizon en BT zich gerefereerd aan het standpunt van OPTA ter zake.

Bij beslissing van 15 februari 2007 heeft het College geoordeeld dat beperking van de kennisneming in hoger beroep van voornoemde stukken gerechtvaardigd is.

Bij brieven van 2 maart 2007 hebben KPN en OPTA een zienswijze op de hoger beroepen ingediend.

Op 11 januari 2008 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden het woord hebben gevoerd.

De preambule van de Richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP) (Pb EG 1997, L 199/32; hierna: de Richtlijn), voor zover thans van belang, luidt:

De Richtlijn, voor zover thans van belang, luidt:

In de Telecommunicatiewet, zoals deze luidde tot 19 mei 2004 (hierna: Tw (oud)) was, voor zover hier van belang, bepaald:

In de Telecommunicatiewet, zoals deze luidt vanaf 19 mei 2004, is bepaald:

De rechtbank heeft de beroepen van KPN gegrond verklaard en daartoe, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

De gedingen zijn er niet op gericht een oordeel van de rechtbank te verkrijgen of de in rekening gebrachte tarieven correct zijn vastgesteld maar beperken zich tot de vraag of OPTA terecht heeft besloten dat KPN jegens Verizon en BT reeds vanaf 1 oktober 2002 de gewijzigd vastgestelde kostengeoriënteerde tarieven dient te hanteren. Artikel 6.3, tweede lid, Tw (oud) noch de Richtsnoeren tariefregulering interconnectie en bijzondere toegangsdiensten van 13 april 2001 van OPTA (hierna: de Richtsnoeren) staan eraan in de weg dat tarieven achteraf worden vastgesteld dan wel beoordeeld. KPN wordt niet gevolgd in haar standpunt dat OPTA zich enkel kan uitspreken over regels die in de toekomst gelden. De overwegingen in de uitspraak van 25 april 2001 van het College inzake Dutchtone (AWB 00/829, 00/854 en 00/857, www.rechtspraak.nl, LJN AB1647), zijn niet van toepassing omdat daar voorschriften omtrent gedrag van KPN centraal stonden. De rechtszekerheid verhindert dat gedragsvoorschriften met terugwerkende kracht worden gegeven. Het onderhavige geschil ziet echter op tarieven: nu Verizon en BT van meet af aan niet instemden met de voorwaarden waaronder KPN ILL aanbood, mag OPTA zich omtrent de tarieven uitlaten. De omstandigheid dat Verizon en BT zich niet hebben verzet tegen het RIA-oordeel en evenmin beroep hebben ingesteld tegen het EDC-ILL-besluit, staat er niet aan in de weg dat OPTA zich over de in het verleden liggende tarieven uitspreekt. Het gaat hier immers om individuele geschillen omtrent tussen partijen gesloten overeenkomsten, waarbij de argumenten die mede betrekking hebben op die tarieven ter zake van de gesloten overeenkomst aan de norm van redelijkheid en billijkheid worden getoetst.

Dit laat echter onverlet dat de inmiddels verkregen rechtskracht van het RIA-oordeel en het EDC-ILL-besluit en de gevestigde belangen van KPN niet uit het oog mogen worden verloren, te meer nu aan de geschilbesluiten eenzelfde feitencomplex ten grondslag ligt.

De rechtbank is met OPTA van oordeel dat als een beschikking is gegeven op grond van een onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken die te wijten is aan de betrokkene, terwijl het bestuursorgaan een andere (minder gunstige) beschikking zou hebben gegeven als het destijds de juiste feiten zou hebben gekend, eventueel een wijziging van het besluit met terugwerkende kracht mogelijk is. De rechtbank deelt echter niet het standpunt van OPTA dat zij door toedoen van KPN, met name haar brief van 4 juni 2002, is uitgegaan van een onjuiste veronderstelling omtrent de feitelijke situatie. Uit voornoemde brief valt niet af te leiden dat KPN wil aangeven dat de koppelingen met Verizon en KPN de enige oorzaak van netwerkstoringen zijn en dat op haar eigen netwerk geen storingen ontstaan. Als de brief vragen zou oproepen, had het op de weg van OPTA gelegen die aan KPN voor te leggen. Dat OPTA hiertoe niet heeft besloten en verkeerde conclusies heeft getrokken, kan KPN niet worden aangerekend.

Gelet hierop kon OPTA in het licht van de onherroepelijkheid van het RIA-oordeel en het EDC-ILL-besluit alleen dan de tarieven achteraf per 1 oktober 2002 gewijzigd vaststellen indien KPN daardoor niet in een nadeliger positie zou komen dan bij tijdige vaststelling het geval zou zijn geweest. KPN heeft in dit verband verklaard dat indien zij destijds geconfronteerd was met het voornemen van OPTA de tarieven vast te stellen zoals dat in de primaire besluiten gedaan is, zij zeker maatregelen zou hebben getroffen om haar kosten te reduceren. Die mogelijkheid is KPN in de thans ontstane situatie ontnomen. In deze specifieke geschillen moet in het perspectief van rechtszekerheid aan de gevestigde belangen van KPN meer waarde worden gehecht dan aan de belangen van Verizon en BT.

Derhalve heeft de rechtbank geoordeeld dat OPTA in redelijkheid niet had kunnen besluiten dat KPN per 1 oktober 2002 jegens Verizon en BT de gewijzigde kostengeoriënteerde tarieven voor elektrisch koppelen van ILL diende te hanteren.

OPTA heeft erop gewezen dat KPN vanaf de introductie van ILL op 1 oktober 2002 verplicht was kostengeoriënteerde tarieven te hanteren. OPTA moet bij een geschilverzoek over een verstreken periode ook voor die periode kostengeoriënteerde tarieven vaststellen. In dit verband verwijst OPTA naar de uitspraak van het College van 16 juni 2005 (AWB 04/1116 en 04/1117, www.rechtspraak.nl, LJN AT7789). Vaststaat dat voor de gehele periode dat ILL werd aangeboden, uitsluitend het lage tarief dat OPTA op basis van het VKA-onderzoek heeft vastgesteld, aan de norm van kostenoriëntatie voldeed. Het hogere tarief uit de RIA van KPN van 1 oktober 2002 voldeed niet aan die norm.

De vraag is of hierover anders geoordeeld moet worden omdat eerder over dit, achteraf te hoog gebleken, tarief is geoordeeld en dit toen in orde is bevonden. Voor zover het eerdere oordeel over het tarief in het RIA-oordeel is neergelegd, kan dat naar de mening van OPTA in ieder geval niet aan Verizon en BT worden tegengeworpen. Zij konden immers geen rechtsmiddelen daartegen aanwenden nu dit oordeel volgens vaste jurisprudentie van de rechtbank Rotterdam niet als een besluit is aan te merken. Verizon en BT beschikken over de mogelijkheid de hoogte van dit tarief zelf in een geschil bij OPTA aan de orde te stellen. Dat geen bezwaar is gemaakt tegen het op 11 september 2003 genomen EDC-ILL-besluit kan in ieder geval niet aan Verizon worden tegengeworpen, nu al zij op 11 juli 2003 een geschil aanhangig had gemaakt.

In de geschilbesluiten wordt in feite teruggekomen op het oordeel dat in het EDC-ILL-besluit over het tarief voor de periode 1 juli 2003 tot 1 juli 2004 is neergelegd. De reden hiervoor is niet gelegen in een wijziging van regels of beleid ten aanzien van het begrip kostenoriëntatie. Naar de mening van OPTA bestaat in een situatie als deze met meer partijen de mogelijkheid op een eerdere beslissing terug te komen indien uiteindelijk de juiste feiten blijken. In geschilbesluiten komt aan het vertrouwensbeginsel een beperkte werking toe.

OPTA wijst op de situaties waarin een bestuursorgaan een subsidievaststelling kan intrekken of ten nadele van de ontvanger kan wijzigen. Dit is het geval bij feiten of omstandigheden waarvan het bestuursorgaan bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn, en indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. Hier zou volgens een vergelijkbaar patroon geredeneerd moeten worden. Beide gevallen doen zich volgens OPTA hier voor.

OPTA kon er redelijkerwijs niet van op de hoogte zijn dat de netwerkstoringen mede door KPN werden veroorzaakt. Uit de door KPN verstrekte gegevens viel dit niet af te leiden; die gegevens wezen eerder op het tegendeel. Bij de beoordeling van het tarief in het EDC-ILL-besluit, dat het tarief uit de RIA van KPN overnam, was uitgegaan van de veronderstelling dat KPN zelf geen netwerkstoringen veroorzaakte. Dat leidde tot een onjuist tarief en KPN wist dit, of had dit in ieder geval behoren te weten.

Indien het om een subsidiebeschikking zou zijn gegaan en om geld dat door een bestuursorgaan zou zijn verstrekt, zou een wijziging van de beslissing ten nadele van KPN dus mogelijk zijn. Die mogelijkheid moet dan naar de mening van OPTA destemeer bestaan in een situatie, waarin het niet gaat om geld van een bestuursorgaan, maar om geld dat derden aan KPN moeten betalen.

Bovendien kan OPTA niet verweten worden zelf onjuiste feiten te hebben verzameld. OPTA is voor gegevens over kosten en, in dit geval, het voorkomen van netwerkstoringen afhankelijk van informatie die KPN aanlevert. KPN is verplicht de benodigde informatie te verstrekken en weet zeer wel welke informatie nodig is om juiste tarieven te kunnen vaststellen. Of KPN met de brief van 4 juni 2002 OPTA bewust op het verkeerde been heeft gezet, kan in het midden blijven. Feit is dat de verstrekte gegevens onvolledig waren en niet voldoende om een juist, kostengeoriënteerd tarief vast te stellen, aldus OPTA.

Omtrent de mogelijkheid voor KPN om kostenbesparende maatregelen te nemen, stelt OPTA dat de rechtbank de betreffende stelling van KPN, die eerst ter zitting van de rechtbank naar voren is gebracht, had moeten passeren. Inhoudelijk brengt OPTA hier voorts tegenin dat de maatregelen slechts zouden kunnen bestaan uit het hanteren van een goedkopere, optische in plaats van elektrische koppeling. KPN heeft zich tegen de mogelijkheid van optische koppeling echter steeds resoluut verzet en het is bepaald onaannemelijk dat zij haar bezwaren zou hebben laten varen indien zij zelf de kosten daarvoor had moeten dragen.

Verizon en BT hebben inhoudelijk eensluidende beroepsgronden ingediend die, samengevat weergegeven, als volgt luiden.

De rechtbank miskent dat KPN heeft verzuimd aan OPTA volledige informatie te verstrekken voor de beoordeling van de ILL-tarieven. Daarmee is de onjuiste vaststelling van tarieven in het verleden te wijten aan KPN en komt haar geen beroep toe op eerdere foutieve tariefvaststelling. De rechtbank is er ten onrechte aan voorbij gegaan dat op KPN als partij met AMM de zorgplicht rust om OPTA alle informatie te geven die nodig is voor het beoordelen van tarieven in het licht van de norm van kostenoriëntatie. Voor de beoordeling van die tarieven dient zij — als enige deskundige ten aanzien van haar eigen netwerk — OPTA van volledige informatie te voorzien. KPN beschikt over de relevantie informatie en moet deze derhalve verstrekken. De gevolgen van onjuiste informatie-verstrekking komen volledig voor rekening en risico van KPN en brengen met zich dat OPTA gerechtigd en gehouden is eerdere besluiten te herzien. OPTA komt daarbij niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, nu het EDC-ILL-besluit in strijd is met artikel 6.6 Tw (oud) en dit besluit is genomen op basis van een onjuiste voorstelling van zaken, te wijten aan KPN. In zo’n situatie kan geen sprake zijn van een belangenafweging die vervolgens ook nog in het voordeel van KPN zou uitvallen. KPN wist of behoorde te weten dat de door haar voorgestelde toerekening van kosten onjuist en in strijd met de wet was, zodat een beroep op de rechtszekerheid haar niet toekomt. De rechtbank heeft dat beroep ten onrechte wel gehonoreerd.

De rechtbank miskent dat KPN niet alleen heeft verzuimd om informatie te verstrekken maar OPTA ook verkeerd heeft voorgelicht. KPN heeft wel degelijk de indruk gewekt dat de mogelijke netwerkbeheerproblemen alleen te wijten waren aan de koppeling van Verizon, onderscheidenlijk BT, aan het netwerk van KPN ten behoeve van ILL. KPN heeft zich vanaf het begin van de discussie omtrent ILL verzet tegen het verzoek van Verizon, onderscheidenlijk BT, om hun optische koppelingen aan te bieden. KPN legde telkens een causaal verband tussen de gewenste optische koppeling en het alsdan optreden van storingen. Dat KPN reeds vele van dergelijke storingen had met haar interne — nota bene optische — koppelingen wordt in geen enkel document genoemd en is nimmer aan de orde gesteld. De brief van 4 juni 2002 is hiervan een bevestiging, nu uit die brief de indruk is ontstaan dat

De rechtbank heeft ten onrechte vastgesteld dat het RIA-oordeel rechtskracht heeft verkregen waardoor dit oordeel niet zonder meer zou mogen worden herzien. Indien OPTA in de onderhavige geschilprocedure in het kader van de rechtszekerheid al gebonden zou zijn aan eerdere besluiten die onjuist blijken te zijn, dan heeft de rechtbank ten onrechte in het bestreden besluit in dat opzicht geen onderscheid gemaakt tussen het RIA-oordeel en het EDC-ILL-besluit. Ten onrechte is de rechtbank van oordeel dat het RIA-oordeel een besluit van OPTA in de zin van de Awb is dat onherroepelijk is geworden en formele rechtskracht zou hebben. Het RIA-oordeel is geen besluit in de zin van de Awb. OPTA dient tariefregulering toe te passen door de goedkeuring van een door KPN opgesteld kostentoerekeningssysteem. Bovendien zegt het RIA-oordeel niets over de kostenoriëntatie van de ILL-tarieven, nu daarin slechts is aangegeven dat OPTA de toen door KPN gehanteerde ILL-tarieven redelijk achtte. OPTA heeft voorts met het RIA-oordeel de intentie gehad een ondergrens vast te stellen teneinde een prijssqueeze te voorkomen en niet een bovengrens waar het in deze procedure om gaat. Het RIA-oordeel kon bij KPN derhalve niet de gerechtvaardigde verwachting wekken dat haar tarieven in overeenstemming waren met de wet. Er kan in ieder geval geen sprake zijn van de werking van het rechtszekerheidsbeginsel ten voordele van KPN voor de periode voorafgaand aan het EDC-ILL-besluit.

Ten onrechte honoreert de uitspraak een beroep op het vertrouwensbeginsel contra legem. De uitspraak laat feitelijk maar één nieuw besluit op bezwaar toe, te weten dat de tarieven niet alsnog worden aangepast en dat de in het RIA-oordeel en het EDC-ILL-besluit vastgestelde, met de Tw (oud) strijdige, niet-kostengeoriënteerde tarieven tussen partijen gelden. Als bij KPN al enig vertrouwen is gewekt door OPTA, dan geldt dat uit de jurisprudentie volgt dat het vertrouwensbeginsel nooit kan leiden tot een besluit dat in strijd zou komen met een dwingend-wettelijk voorschrift. Ook om die reden komt de uitspraak voor vernietiging in aanmerking.

De rechtbank heeft een onjuiste belangenafweging gemaakt. Indien KPN al een beroep zou toekomen op het rechtszekerheids- of vertrouwensbeginsel, dan nog geldt dat de belangenafweging had moeten leiden tot het ongegrond verklaren van haar beroep omdat de belangen van Verizon en BT onevenredig en onredelijk worden geschaad. De uitspraak is in strijd met artikel 3:4 Awb. De in de Tw (oud) opgenomen wettelijke verplichtingen voor KPN als partij met AMM — het hanteren van non-discriminatoire en kostengeoriënteerde interconnectietarieven — vormen de belangrijkste elementen van het oude regelgevende kader waarmee de wetgever voor ogen heeft gehad een level playing field te creëren. Het belang bij strikte handhaving van die asymmetrische verplichtingen voor nieuwe toetreders als Verizon onderscheidenlijk BT is derhalve evident groot en dient zwaarder te wegen dan de vermeende belangen van KPN gebaseerd op het rechtszekerheids- of vertrouwensbeginsel.

De rechtbank heeft tenslotte ten onrechte geoordeeld dat KPN — ware zij eerder geconfronteerd met de verdeling van kosten zoals in het geschilbesluit — maatregelen had kunnen nemen teneinde haar kosten te reduceren. Deze grief is subsidiair voor het geval vast komt te staan dat de onjuiste vaststelling van de ILL-tarieven in 2002 en 2003 niet aan KPN zou zijn te wijten en OPTA de besluiten uit 2002 en 2003 slechts mag herzien voor zover KPN niet in een nadeliger positie komt. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld, op basis van de enkele mededeling van de gemachtigde van KPN ter zitting dat zij kostenreducerende maatregelen zou hebben genomen, dat bewezen is dat KPN in dat geval in een nadeliger positie zou komen. Aan een oordeel met dermate vergaande gevolgen dient een gedegen motivering ten grondslag te liggen.

Naar de mening van KPN heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de gedingen niet zien op de vraag of de hoogte van de tarieven correct is vastgesteld. KPN stelt zich op het standpunt dat uitsluitend tarieven die met een transparant EDC-kostentoerekeningssysteem zijn berekend, kostengeoriënteerd zijn als bedoeld in artikel 6.6, eerste lid, Tw (oud). In de geschilbesluiten heeft OPTA tarieven vastgesteld zonder gebruikmaking van een door KPN opgesteld kostentoerekeningssysteem. Deze tarieven zijn derhalve niet kostengeoriënteerd in de zin van voornoemde bepaling.

KPN stelt vervolgens dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat artikel 6.3, tweede lid, Tw (oud) noch de Richtsnoeren eraan in de weg staan dat tarieven achteraf worden vastgesteld dan wel beoordeeld. Voorts volgt hij ten onrechte niet het standpunt van KPN, dat OPTA zich in het licht van artikel 6.3 Tw (oud) enkel kan uitspreken over regels die voor de toekomst gelden. KPN verwijst naar § 20 van de Richtsnoeren waarin staat dat tarieven voorafgaande aan de betreffende reguleringsperiode worden vastgesteld als zijnde definitieve tarieven, ten aanzien waarvan na afloop van die reguleringsperiode niet alsnog een verrekening plaatsvindt. Hiermee verdraagt zich niet dat in een geschilbesluit met terugwerkende kracht wordt teruggekomen op tarieven die eerder met behulp van een door KPN opgesteld transparant kostentoerekeningssysteem zijn vastgesteld.

De beslissingen op bezwaar zijn in zoverre in strijd met artikel 4:84 Awb nu niet is gebleken dat toepassing van de Richtsnoeren voor Verizon en BT gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. In dat verband is van belang dat Verizon en BT hun bezwaar tegen het EDC-ILL-besluit hebben ingetrokken en OPTA niet hebben verzocht om het door KPN opgestelde kostentoerekeningssysteem af te keuren. Bij toezicht op de naleving van de verplichting tot kostenoriëntatie speelt de indiening en beoordeling van het kostentoerekeningssysteem een belangrijke rol. KPN verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 13 juli 2006 (AWB 06/192, 06/193 en 06/195, www.rechtspraak.nl, LJN AY3826).

De rechtbank heeft ten slotte volgens KPN miskend dat het in een geschilbesluit met terugwerkende kracht terugkomen op eerdere tarieven in strijd is met artikel 6.6 Tw (oud) en het rechtszekerheids- en/of vertrouwensbeginsel. In voornoemde uitspraak heeft het College geoordeeld dat in het wettelijk voorziene systeem het toezicht op de naleving van de verplichting tot kostenoriëntatie met name plaats zou vinden door

Met dit systeem verdraagt zich niet dat in een geschilbesluit met terugwerkende kracht tarieven worden vastgesteld die afwijken van de tarieven die uit dat systeem voortvloeien. Dit geldt in het bijzonder nu KPN op grond van artikel 6.5 Tw (oud) aan allen onder gelijke voorwaarden interconnectie dient te verstrekken en een geschilbesluit slechts in de relatie tussen twee aanbieders geldt.

Subsidiair stelt KPN dat, indien een aanbieder al dan niet bewust onjuiste feiten heeft verstrekt, feiten heeft verzwegen of willens en wetens een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven de geëigende weg, voor OPTA is om een intrekkings- of wijzigingsbesluit te nemen en het eerder beoordeelde kostentoerekeningssysteem alsnog af te keuren.

Meer subsidiair wijst KPN erop dat het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel zich er in elk geval tegen verzetten om regels te stellen die zien op de periode voorafgaand aan de aanvragen van Verizon dan wel BT.

Het College herinnert allereerst aan zijn uitspraak van 16 juni 2005 (AWB 04/1116 en 1117, www.rechtspraak.nl, LJN AT7789). Uit die uitspraak blijkt, dat bij beantwoording van de vraag of aan een geschilbesluit terugwerkende kracht kan worden verleend, bezien moet worden op wat voor soort verplichting het geschil betrekking heeft. In casu gaat het om de voorwaarden waaronder interconnectie geleverd wordt. Over die voorwaarden bestond tussen de betrokken partijen geen overeenstemming. Verizon en BT hebben immers in dit geval uitdrukkelijk aangegeven tegen de door KPN gepresenteerde voorwaarden te protesteren. In een dergelijk geval is het toelaatbaar dat interconnectie tot stand wordt gebracht, voordat over de voorwaarden waaronder deze geleverd wordt, overeenstemming bereikt wordt. Met behulp van de geschilprocedure kan dan achteraf worden vastgesteld welk tarief tussen partijen heeft te gelden.

In een geval als het onderhavige gaat het om een geschil dat mede onder artikel 12.2, tweede lid, Tw valt. De discussie spitst zich in zoverre toe op de vraag of de door KPN, als aangewezen aanbieder, gehanteerde tarieven wel op kosten georiënteerd waren, in de zin van artikel 6.6 Tw (oud).

Ingevolge het systeem van de Tw (oud) is het de plicht van een aanbieder met AMM om een tarief in rekening te brengen dat als kostengeoriënteerd kan worden beschouwd.

In beginsel ligt het op de weg van de AMM-partij zelf om een kostentoerekeningssysteem te ontwikkelen, dat de goedkeuring van OPTA dient te verwerven. Met toepassing van dit systeem wordt vervolgens door de AMM-partij een tarief vastgesteld. Een dergelijk tarief wordt bekend gemaakt in de RIA. OPTA kan in voorkomend geval de AMM-partij erop wijzen dat de RIA niet in overeenstemming is met de wet en wijziging behoeft.

Een en ander houdt in dat OPTA ingevolge de Tw (oud) anders dan in geschilbesluiten zelf geen tarieven kan vaststellen.

In dit verband herinnert het College ook aan zijn uitspraak van 17 februari 2006 (AWB 04/731, www.rechtspraak.nl, LJN AV2922) waarin is aangegeven dat het toetsingskader bij het nemen van een geschilbesluit als het onderhavige wordt gevormd door hetgeen geldt bij of krachtens de Tw of — in voorkomend geval — de Tw (oud). Tot dat kader behoort niet de RIA. Weliswaar kan OPTA indien zij meent dat een RIA strijdig is met hetgeen bij of krachtens de Tw geldt, zulks ingevolge artikel 6.7, derde lid, Tw (oud) aan de aanbieder mededelen, maar daarmee is niet gezegd dat de uit de wettelijke bepalingen af te leiden verplichtingen van die aanbieder niet verder kunnen strekken dan hetgeen in de RIA is aangegeven. Bovendien kunnen de aard en inhoud van die verplichtingen in het licht van bijvoorbeeld nieuwe technische mogelijkheden of ontwikkelingen op de markt aan wijziging onderhevig zijn. Gelet hierop, kan in artikel 6.7 Tw (oud) noch in een andere bepaling van de Tw of Tw (oud) de verplichting worden gevonden om bij de vaststelling van hetgeen bij of krachtens de wet rechtens tussen twee partijen heeft te gelden, dit uitsluitend te doen binnen het kader van de RIA. In het algemeen vergt zulks ook niet een bijzondere motivering.

Op zichzelf dient bij een geschilbesluit op grond van artikel 12.2, tweede lid, Tw wel rekening gehouden te worden met een besluit als het EDC-ILL-besluitbesluit. Dit is een besluit op grond van artikel 6.6, derde lid, Tw (oud) en kan niet geacht worden meer in te houden dan goedkeuring van een systeem voor de toerekening van kosten. Een concrete tariefstelling houdt het niet in. Gesteld noch gebleken is dat OPTA bij zijn besluitvorming in de hier voorliggende geschilbesluiten in afwijking van het goedgekeurde systeem gehandeld heeft.

OPTA heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat KPN op grond van artikel 6.6 Tw (oud) vanaf de introductie van ILL op 1 oktober 2002 verplicht was kostengeoriënteerde tarieven te hanteren. Dit brengt met zich mee dat de kosten dienen te worden gedragen door degene die deze kosten veroorzaakt.

Nu op dit punt in de geschilprocedure door het VKA-rapport duidelijk is geworden dat OPTA er voordien ten onrechte van was uitgegaan dat de noodzaak van het gebruik van een dure elektrische koppeling uitsluitend aan partijen als Verizon en BT kon worden toegerekend, zodat zij de kosten daarvan moesten dragen, kon OPTA bij haar beslissing in het aan haar voorgelegde geschil niet aan dit nieuwe inzicht voorbijgaan. Bij OPTA’s beslissing diende de verplichting van KPN om een kostengeoriënteerd tarief in rekening te brengen uitgangspunt te zijn. Voldoet een tarief daar niet aan dan moet OPTA in zijn geschilbesluit regels stellen waardoor alsnog aan dit uitgangspunt wordt voldaan. Alleen voorzover er bij of na toepassing van het vereiste van kostenoriëntatie nog beslissingsruimte over is, dient OPTA deze op een redelijke wijze in te vullen.

OPTA had eerder met haar RIA-oordeel en inhet EDC-ILL-besluit aangegeven dat de door KPN gehanteerde ILL-tarieven bij haar niet op bezwaren stuitten. OPTA heeft echter ter rechtvaardiging van het feit dat zij naderhand toch een ander standpunt innam, aangevoerd dat zij bij haar oordeelsvorming destijds door toedoen van KPN, met name door de brief van KPN van 4 juni 2002, van een onjuiste veronderstelling omtrent de feiten is uitgegaan. De rechtbank volgde OPTA daarin niet, omdat naar het oordeel van de rechtbank uit deze brief geenszins kon worden opgemaakt dat de koppelingen met Verizon en BT de enige oorzaak van storingen in KPN’s netwerk zouden zijn. Hooguit kon deze brief op dit punt vragen oproepen. Die had OPTA dan aan KPN moeten stellen.

Op basis hiervan heeft de rechtbank geoordeeld dat OPTA in het licht van de onherroepelijkheid van zowel het RIA-oordeel als het EDC-ILL-besluit, in het kader van de onderhavige geschilbeslechting toetsend aan redelijkheid en billijkheid, uit het oogpunt van rechtszekerheid alleen dan de tarieven per 1 oktober 2002 gewijzigd had kunnen vaststellen, indien KPN daarbij niet in een feitelijk nadeliger positie gemanoeuvreerd zou worden dan wanneer OPTA direct tot vaststelling van die tarieven was gekomen.

Een dergelijke situatie deed zich hier niet voor, omdat KPN verklaarde dat zij dan zeker maatregelen genomen zou hebben om de kosten te reduceren. Daarom zijn de beroepen door de rechtbank gegrond verklaard en de bestreden besluiten vernietigd.

Artikel 7, tweede lid, van de Richtlijn bepaalt onder meer dat voor de prijzen voor interconnectie de beginselen van transparantie en kostenoriëntatie dienen te worden gevolgd. De organisatie die interconnectie met haar faciliteiten verstrekt, dient volgens die bepaling zelfs te bewijzen dat haar prijzen afgeleid zijn van de reële kosten. De nationale regelgevende instanties mogen van een organisatie een volledige rechtvaardiging voor haar interconnectieprijzen verlangen.

Het College overweegt, mede gezien het bepaalde in de preambule en artikel 1 van de Richtlijn, dat artikel 7 van de Richtlijn ertoe strekt de interoperabiliteit van telecommunicatiediensten en daarmee een door concurrentie gekenmerkte marktomgeving te garanderen. Indien tussen bij die interconnectie betrokken partijen discussie zou kunnen ontstaan of voortbestaan over de hoogte van de interconnectieprijzen zou het bereiken van voornoemde doelstelling belemmering kunnen ondervinden.

In het licht van een en ander is het College van oordeel dat KPN, toen zij ingevolge artikel 18.7 Tw (oud) desgevraagd inlichtingen verstrekte bij het overleg met OPTA dat uiteindelijk leidde tot het RIA-oordeel en EDC-ILL-besluit, en daarbij het probleem uiteenzette dat door de alarmen in het netwerk van Verizon en BT in haar netwerk zou kunnen ontstaan, verplicht was een compleet en correct beeld van dat probleem te geven.

De werkelijke oorzaken van de geconstateerde netwerkproblemen die zouden nopen tot het maken van de met een elektrische koppeling gemoeide kosten, behoorden hiertoe.

KPN diende, om te bewijzen dat haar prijzen afgeleid zijn van reële kosten, OPTA volledig te informeren over de werkelijke oorzaken van de bedreigingen van de integriteit van haar huurlijnennetwerk.

Tussen partijen is niet in geschil dat KPN die informatie destijds niet compleet aan OPTA verstrekt heeft. Het College concludeert dat KPN OPTA niet volledig heeft geïnformeerd als bovenbedoeld en daarmee derhalve geen volledige rechtvaardiging voor haar interconnectietarieven heeft gegeven. Dat OPTA er feitelijk niet mee op de hoogte was of hoefde te zijn, dat KPN optische koppelingen leverde aan haar interne klanten INS en Epacity en ook geen reden had om dat nader te onderzoeken, acht het College aannemelijk.

Het College overweegt voorts dat de oorzaken van de bedreigingen van de integriteit van het huurlijnennetwerk van KPN voor een belangrijk deel andere bleken te zijn dan waarvan OPTA bij de voorbereiding van haar RIA-oordeel en het EDC-ILL-besluit was uitgegaan. Tussen partijen is niet in geschil dat het geconstateerde netwerkprobleem mede wordt veroorzaakt door de eigen aard van het huurlijnennetwerk van KPN en door het intern koppelen van andere netwerken door KPN en dat dit probleem niet uitsluitend door de interconnectie met Verizon of BT wordt teweeggebracht.

Ingevolge artikel 6.6, eerste lid, Tw (oud) dienen de tarieven van aanbieders van huurlijnen voor interconnectie op kosten te zijn georiënteerd, hetgeen met zich meebrengt dat kosten dienen te worden gedragen door degene die deze kosten veroorzaakt. Indien OPTA er bij de voorbereiding van RIA-oordeel en EDC-ILL-besluit van zou zijn uitgegaan dat de met een elektrische koppeling gemoeide kosten niet uitsluitend door Verizon onderscheidenlijk BT, maar mede door KPN, werden veroorzaakt zou zij met de door KPN opgevoerde tarieven niet akkoord zijn gegaan.

Het College dient vervolgens de vraag te beantwoorden of het vertrouwensbeginsel dan wel het rechtszekerheidsbeginsel er in dit geval aan in de weg staat dat OPTA in het geschilbesluit met terugwerkende kracht tarieven vaststelt. Het College overweegt hierbij dat bij een wijziging in de benadering van OPTA, die voor een belanghebbende tot belastende resultaten leidt, deze beginselen een dergelijke vaststelling over het algemeen niet zullen verhinderen indien de reden voor de gewijzigde benadering is gelegen in een factor die voor rekening komt van die belanghebbende. In dit kader is met name van belang in hoeverre de omstandigheid dat OPTA is uitgegaan van onjuiste feiten, aan KPN kan worden toegerekend.

Het College concludeert op grond van het overwogene onder 7.3.2 dat OPTA in de gegeven omstandigheden zich door genoemde beginselen niet ervan hoefde te laten weerhouden om met terugwerkende kracht een gewijzigd tarief vast te stellen.

Uit het voorgaande volgt dat de in paragraaf 5.3 weergegeven grief van OPTA slaagt. De rechtbank heeft ten onrechte het standpunt van OPTA dat zij door toedoen van KPN is uitgegaan van een onjuiste veronderstelling omtrent de feitelijke omstandigheden en dat zij om die reden nu bij geschilbesluit een ILL-tarief mag vaststellen, dat afwijkt van het tarief dat over de periode van 1 oktober 2002 tot de geschilbesluiten gold, niet gevolgd.

De grieven 1 en 2 van Verizon en BT, die eveneens betrekking hebben op het niet voldoen door KPN aan haar informatieplicht slagen, gelet op hetgeen hierboven is overwogen, eveneens. Het College ziet derhalve af van bespreking van de overige grieven van Verizon en BT.

Met betrekking tot de eerste grief van KPN overweegt het College, dat KPN in de bezwaarfase haar bezwaren, die in eerste instantie een ruimer bereik hadden, uitdrukkelijk heeft gereduceerd tot het feit, dat OPTA met terugwerkende kracht een tarief heeft vastgesteld. Vervolgens heeft KPN de omvang van het geding in de beroepsprocedure bij de rechtbank aldus omschreven dat het beroep zich uitsluitend richt tegen het feit dat OPTA met terugwerkende kracht tarieven heeft vastgesteld. De argumentatie in het aanvullend beroepschrift is daarna opgebouwd uit een algemene beschouwing over de beginselen van behoorlijk bestuur die de mogelijkheid van besluiten met terugwerkende kracht beperken, een betoog over het feit dat OPTA door met terugwerkende kracht tarieven vast te stellen inbreuk maakt op de door haar geformuleerde Richtsnoeren, een beroep op de Dutchtone-uitspraak en de tekst van artikel 6.3 Tw (oud), die uitsluitend spreekt over de mogelijheid om regels vast te stellen, die tussen partijen zúllen gelden. Daarna wordt ingegaan op bijzondere situaties waarin de mogelijkheid bestaat om ten nadele van een betrokkene wel terugwerkende kracht aan een besluit te verlenen. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de voortvarendheid van de besluitvorming door het betrokken bestuursorgaan, waarna afgesloten wordt met een subsidiair betoog dat de terugwerkende kracht niet verder kan gaan dan de datum van indiening van een geschilprocedure.

Tegen deze achtergrond kan het College KPN niet volgen in haar stelling dat de rechtbank ten onrechte geoordeeld heeft, dat het beroep van KPN geen betrekking had op de hoogte van de tarieven. De onderbouwing van deze stelling, dat het standpunt van KPN inhield dat uitsluitend de tarieven vastgesteld op basis van het EDC-systeem kostengeoriënteerd waren en dat de tarieven die OPTA in de geschilbesluiten had vastgesteld dus niet op kosten georiënteerd waren, omdat zij niet met een door KPN vastgesteld transparant kostentoerekeningssysteem zijn vastgesteld, is in het beroepschrift niet terug te vinden.

Nadat het geding aldus uitdrukkelijk beperkt was tot de vraag naar de toelaatbaarheid van de terugwerkende kracht, heeft KPN ter zitting van de rechtbank desgevraagd medegedeeld dat haar positie aldus begrepen moest worden, dat het tarief vanaf het geschilbesluit niet meer bestreden werd. De rechtbank is in deze positiewisseling terecht niet meegegaan en heeft bij zijn uitspraak uitsluitend een oordeel uitgesproken over de toelaatbaarheid van de terugwerkende kracht, zonder in te gaan op de vraag of door OPTA een tarief vastgesteld mocht worden zonder gebruikmaking van een door KPN opgesteld systeem voor kostentoerekening. Deze grief van KPN slaagt derhalve niet.

De tweede en de derde grief van KPN falen, gelet op hetgeen het College in paragraaf 7.1 respectievelijk 7.3.4 heeft overwogen.

Met betrekking tot KPN’s eerste subsidiaire grief dat OPTA alvorens een nieuw tarief vast te stellen eerst haar goedkeuring van het kostentoerekeningssysteem had moeten intrekken, overweegt het College, dat bij de primaire besluiten slechts tijdelijke tarieven zijn vastgesteld in afwachting van nader te nemen stappen en besluiten. Bij de besluiten op bezwaar zijn de bezwaren tegen die tijdelijk vastgestelde tarieven ongegrond verklaard. Derhalve is in dit geding niet de vraag aan de orde, welke stappen rechtens door wie genomen moesten worden, om tot definitieve vaststelling van de ILL-tarieven te komen.

Met betrekking tot KPN’s tweede subsidiaire grief, die het College zo begrijpt dat terugwerkende kracht bij een geschilbesluit in elk geval niet verder mag teruggaan dan de datum van aanvraag van de geschilbeslechting, overweegt het College, dat een geschilbesluit, afhankelijk van de aard van de verplichting waarop het betrekking heeft, in beginsel de gehele periode kan betreffen gedurende welke voor de betrokken partijen duidelijk is dat verschil van inzicht bestaat. In het onderhavige geval is het College niet gebleken dat OPTA de aldus getrokken grens heeft overschreden.

Gelet op al het voorgaande vindt het College aanleiding de uitspraak van de rechtbank te vernietigen. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal het College, gelet op het voorgaande, de beroepen van KPN tegen de besluiten van 24 januari 2005 en 24 juni 2005 ongegrond verklaren.

Het College acht voor wat betreft de hoger beroepen geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling ten laste van OPTA met toepassing van artikel 8:75 Awb, nu het beroep van OPTA gegrond is.

Voor wat betreft het beroep in eerste aanleg acht het College geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling. Ingevolge artikel 27, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie moet worden bepaald dat OPTA het door KPN, Verizon en BT betaalde griffierecht aan hen vergoedt.

Het College:

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. H.A.B. van Dorst-Tatomir en mr. H.O. Kerkmeester, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 18 juli 2008.

w.g. W.E. Doolaard

De griffier verkeert in in de onmogelijkheid deze uitspraak te ondertekenen