CBb (vzr.), 28-01-2005, nr. AWB04/1026

College van Beroep voor het bedrijfsleven

Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken

AWB 04/1026 28 januari 2005

15353 Telecommunicatiewet

Last onder dwangsom

Uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak van:

De naamloze vennootschap Koninklijke KPN N.V. (hierna: KPN), gevestigd te Den Haag, verzoekster,

gemachtigden: mr. P.J. Eijsvoogel en mr. M.M.J. Verstraelen, advocaten te Amsterdam,

tegen

het College van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), verweerder,

gemachtigde: mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.

1. De procedure

Bij besluit van 26 november 2004 heeft OPTA aan KPN ter handhaving van bepalingen gesteld in artikel 38 Besluit ONP huurlijnen en telefonie (hierna: Boht) een last onder dwangsom opgelegd.

KPN heeft bij schrijven van 2 december 2004 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

Bij schrijven van gelijke datum, op dezelfde dag per fax ter griffie van het College binnengekomen, heeft KPN de voorzieningenrechter van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

KPN heeft bij schrijven van 16 december 2004 een aanvulling op haar verzoek gegeven.

Bij schrijven van gelijke datum heeft KPN tevens de gronden van haar bezwaar aangevuld.

OPTA heeft bij brief van 24 december 2004 de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden.

Bij brief van 10 januari 2005 heeft OPTA een verweerschrift ingediend.

Het verzoek is ter zitting behandeld op 25 januari 2005, alwaar de gemachtigden de respectieve standpunten nader hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Artikel 19 van Richtlijn 98/10/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 1998 inzake de toepassing van Open Network Provision (ONP) op spraaktelefonie en inzake de universele telecommunicatiedienst in een door concurrentie gekenmerkt klimaat (spraaktelefonierichtlijn) bepaalt het volgende:

"De lidstaten zorgen ervoor dat wanneer een organisatie overeenkomstig artikel 17 de plicht heeft haar tarieven te baseren op het beginsel van kostenoriëntering, kortingsregelingen voor gebruikers, met inbegrip van consumenten, volledig transparant zijn, gepubliceerd worden en overeenkomstig het beginsel van niet-discriminatie toegepast worden.

De nationale regelgevende instanties kunnen eisen dat dergelijke kortingsregelingen worden gewijzigd of ingetrokken."

Artikel 6.4, eerste lid van de Telecommunicatiewet (hierna: TW), luidde van 1 januari 2002 tot 18 mei 2004 als volgt:

" De aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken en vaste openbare telefoondiensten, de aanbieders van mobiele openbare telefoonnetwerken en mobiele openbare telefoondiensten, en de aanbieders van huurlijnen, die in het gebied waarin zij binnen Nederland actief zijn op de markt met betrekking tot de vaste openbare telefoonnetwerken of de vaste openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt met betrekking tot de mobiele openbare telefoonnetwerken of de mobiele openbare telefoondienst, onderscheidenlijk op de markt voor huurlijnen, beschikken over een aanmerkelijke macht worden als zodanig aangewezen door het college."

Artikel 19.5, eerste lid, van de TW bepaalt het volgende:

" Aanbieders van vaste openbare telefoonnetwerken of vaste openbare telefoondiensten die op het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet implementatie Europees regelgevingskader voor de elektronische communicatiesector 2002 door het college aangewezen zijn op grond van artikel 6.4, eerste lid, zoals dat luidde voor de inwerkingtreding van die wet, behouden de aan deze aanwijzing verbonden verplichtingen tot de inwerkingtreding van de besluiten, bedoeld in artikel 19.4, eerste lid."

Het Boht bevat onder meer de volgende bepalingen:

" Artikel 35

1. Een aanbieder van een vaste openbare telefoondienst, die krachtens artikel 6.4, eerste lid, van de wet door het college is aangewezen, stelt kostengeoriënteerde tarieven vast voor het gebruik van het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst.

2. Ter waarborging van het in het eerste lid bepaalde stelt de aanbieder, bedoeld in het eerste lid, een systeem op voor de toerekening van kosten en opbrengsten aan het vaste openbare telefoonnetwerk en de vaste openbare telefoondienst. Dit systeem moet voldoen aan de bepalingen van richtlijn 98/10/EG. Het college kan voorschriften geven met betrekking tot dit systeem.

3. Het systeem, bedoeld in het tweede lid, behoeft de goedkeuring van het college.

4. (...).

Artikel 36

1. Op wijzigingen van tarieven van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst welke niet het gevolg zijn van toepassing van artikel 35, zesde of zevende lid, is artikel 35, eerste lid, van overeenkomstige toepassing.

2. De aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst bedoeld in artikel 35, eerste lid, voert een voorgenomen tariefwijziging niet in dan nadat het college de voorgenomen tariefwijziging heeft goedgekeurd.

3. (…).

Artikel 38

1. Een aanbieder van een vast openbaar telefoonnetwerk en van een vaste openbare telefoondienst zoals bedoeld in artikel 35, eerste lid, is slechts gerechtigd kortingsregelingen toe te passen, indien deze kortingsregelingen transparant en niet-discriminerend zijn. Deze kortingsregelingen behoeven de voorafgaande toestemming van het college. Aan een toestemming kunnen voorschriften worden verbonden. Een toestemming kan onder beperkingen worden verleend.

2. Een aanbieder zoals bedoeld in het eerste lid maakt de kortingsregelingen, bedoeld in het eerste lid, op genoegzame wijze bekend. Artikel 11 is van overeenkomstige toepassing."

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- KPN is op de markt voor vaste telefonie aangewezen als partij met aanzienlijke marktmacht als bedoeld in artikel 6.4, eerste lid, TW (oud).

- Vanaf 12 juli 2004 heeft KPN de zogenoemde Iris cadeaubonactie gevoerd. Deze actie hield onder meer in dat een (zakelijke) klant een Iris cadeaubon ter waarde van € 25,- ontving, indien hij er voor koos zijn vaste telefoonverkeer niet langer van een andere aanbieder, maar van KPN af te nemen.

- Bij brief van 4 augustus 2004 heeft OPTA KPN verzocht deze actie te staken. Daarnaast heeft OPTA KPN verzocht enkele gegevens met betrekking tot de actie te verstrekken.

- OPTA heeft KPN bij brief van 10 augustus 2004 opnieuw verzocht de actie te staken.

- KPN heeft OPTA informatie over de Iris cadeaubonactie verstrekt en daarnaast het standpunt ingenomen dat geen sprake is van een kortingsactie of tariefvoorstel dat ter goedkeuring aan OPTA zou moeten worden voorgelegd.

- Bij brieven van 16 en 30 september 2004 heeft OPTA van KPN nadere gegevens gevorderd.

- KPN heeft bij brief van 1 oktober 2004 op deze vordering gereageerd.

- Bij brief van 18 oktober 2004 heeft OPTA het voornemen uitgesproken om aan KPN in verband met de Iris cadeaubonactie een last onder dwangsom op te leggen in verband met overtreding van artikel 36 van het Boht.

- KPN heeft bij brief van 22 oktober 2004 ter zake haar zienswijze gegeven.

- Vervolgens heeft OPTA zijn besluit van 26 november 2004 genomen.

- KPN heeft met ingang van 1 december 2004 de Iris cadeaubonactie gestaakt.

3. Het besluit van 26 november 2004

OPTA heeft KPN gelast uiterlijk 1 december 2004 haar Iris cadeaubonactie te staken. Indien zij hieraan niet voldoet, verbeurt zij een dwangsom van € 250 per BelZakelijk klant die vanaf 1 december 2004 van deze actie gebruik maakt, tot een maximum van € 250.000. KPN dient voorts OPTA te informeren omtrent alle BelZakelijk klanten die vanaf

1 december 2004 worden geworven en gebruik maken van de Iris cadeaubonactie. Hiertoe is samengevat het volgende overwogen.

KPN heeft als partij met aanmerkelijke marktmacht een aantal verplichtingen die onder meer zijn vastgelegd in het Boht. OPTA dient op grond van artikel 38 Boht te beoordelen of het BelZakelijk pakket non-discriminatoir en transparant wordt aangeboden en voldoet aan de door OPTA gestelde voorwaarden en beperkingen.

De Iris cadeaubonactie houdt een korting op de tarieven van KPN in. Op basis van artikel 38, eerste lid, Boht behoeft deze actie de goedkeuring van OPTA. Door niet vooraf een voorstel voor deze actie bij OPTA in te dienen, overtreedt KPN artikel 38, eerste lid, Boht.

KPN dient voor de kortingen die buiten de in het kortingenkader bepaalde forfaitaire kortingsruimte vallen, de kostenvoordelen aan te tonen alvorens deze kortingen te kunnen invoeren. Aangezien KPN niet aannemelijk heeft gemaakt dat de actie is gebaseerd op aantoonbare kostenvoordelen, overschrijdt KPN met deze actie de toegestane kortingspercentages. OPTA zou de actie dan ook niet kunnen goedkeuren.

De actie heeft daarnaast een negatief effect op de verdere ontwikkeling van de concurrentie op de markt voor vaste telefonie. Het is voor concurrenten door hun kostenstructuur niet mogelijk soortgelijke acties te voeren.

In het kader van de belangenafweging is het volgende meegewogen. Voor de eindgebruikers wordt de markt minder transparant, omdat acties zoals de Iris cadeaubon het lastiger maken te bepalen welk effect dergelijke tijdelijke kortingen hebben op de aantrekkelijkheid van het aanbod op langere termijn. Wanneer KPN kortingen doorvoert die niet zijn goedgekeurd, handelt zij in strijd met (de doelstellingen van) de wet. KPN werft op ongeoorloofde wijze klanten van concurrenten, die hierdoor omzet derven. KPN zal bij staking van de actie geen klanten meer werven door middel van de actie. Zij mist hierdoor een voordeel dat zij zou hebben gehad indien de actie zou worden gecontinueerd. Aangezien KPN echter in strijd handelt met de wet, prevaleert het belang van de eindgebruikers en de concurrenten.

De hoogte van de dwangsom staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. De dwangsom is vastgesteld op de maximale omzet die KPN in het verleden heeft behaald met het werven van een klant (BelZakelijk 250) door middel van de Iris cadeaubonactie. Gelet op de door deze actie in twee maanden geworven 144 nieuwe klanten, is potentieel sprake van 1.000 nieuwe klanten in een jaar. De maximale last is daarom bepaald op € 250.000. Door de hoogte van de gestelde dwangsom wordt KPN voldoende geprikkeld om uitvoering te geven aan de last. OPTA heeft voorts in overweging genomen dat KPN eerder acties heeft gevoerd zonder goedkeuring en heeft aangegeven dit in de toekomst te zullen blijven doen.

4. Het standpunt van KPN

KPN heeft ter ondersteuning van haar verzoek, voor zover thans van belang, het volgende aangevoerd.

Doordat OPTA KPN een begunstigingstermijn heeft gegund van minder dan 24 uur, restte KPN geen andere keuze dan zich vooralsnog te conformeren aan de last. KPN heeft toch een spoedeisend belang bij schorsing van het besluit van 26 november 2004. KPN hanteerde de actie bij haar marketingactiviteiten die zijn gericht op het winnen van zakelijke klanten voor haar vaste telefoniediensten. Op deze markt vindt een felle concurrentie plaats. Daarom is het van zeer groot belang om een actieve marketingstrategie te volgen en de doelgroep met acties te benaderen. Door haar positie als partij met aanmerkelijke marktmacht is KPN beperkt in haar mogelijkheden om door middel van tarieven en kortingen te concurreren. Daarom zijn incentives (zoals cadeaus) voor haar een belangrijk instrument. Het is in het commerciële verkeer normaal dat een klant die naar een andere leverancier overstapt wordt beloond met een incentive. KPN is gerechtigd attenties zoals de Iris cadeaubon bij haar marketingacties in te zetten. Deze cadeaubon houdt niet een verlaging in van het tarief per eenheid en is daarom niet aan te merken als een korting in de zin van artikel 38 Boht.Voor het aanbieden daarvan is dus geen goedkeuring vereist, zodat OPTA is niet bevoegd is de actie met een last onder dwangsom te verbieden. Elke dag dat KPN de Iris cadeaubon niet mag aanbieden wordt zij gehinderd in haar commerciële strategie en de verkoop van haar producten en lijdt zij schade. Allereerst door het versneld teruglopen van haar marktaandeel en de daarmee gepaard gaande omzetderving. Dit omzetverlies wordt begroot op vele tienduizenden euro’s per maand. Daarnaast is sprake van hogere wervingskosten.

Voorts is de voorliggende kernvraag: “Is een Iris cadeaubon een korting” zonder uitvoerig onderzoek te beantwoorden. KPN is er veel aan gelegen om op de kortst mogelijke termijn een rechterlijk oordeel te krijgen over de legaliteit van de actie, omdat KPN diverse vergelijkbare acties voert en binnenkort gaat voeren. Indien onzekerheid blijft bestaan, is KPN genoodzaakt haar commerciële strategie per onmiddellijk te heroverwegen en eventueel aan te passen. Dit zal schadelijk zijn voor haar mogelijkheid te concurreren.

5. Het standpunt van OPTA in verweer

Namens OPTA is in reactie op het verzoekschrift het volgende naar voren gebracht.

Er is geen sprake van een spoedeisend belang, want er zijn geen onomkeerbare gevolgen. KPN verliest door het staken van de actie immers geen klanten, maar kan uitsluitend de Iris cadeaubon niet benutten om klanten te bewegen weer van haar diensten gebruik te maken. Het is ook niet zo dat KPN in het geheel geen kortingen zou mogen aanbieden. De bezwaren van OPTA richten zich specifiek op deze kortingsactie. KPN kan zich niet beroepen op de schade die ontstaat doordat de met actie gemaakte kosten niet terug kunnen worden verdiend. Als KPN deze actie vooraf ter beoordeling aan OPTA zou hebben voorgelegd had zij zich dit risico kunnen besparen. Deze kosten komen dan ook geheel voor rekening van KPN.

Een spoedeisend belang is evenmin gelegen in de wens om een rechterlijk oordeel te krijgen over de vraag wat als een kortingsregeling in de zin van artikel 38 Boht moet worden aangemerkt.

6. De beoordeling van het geschil

Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.

Met betrekking tot het door KPN gestelde spoedeisend belang overweegt de voorzieningenrechter dat dit in hoofdzaak een financieel karakter draagt. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het staat KPN immers vrij schadevergoeding van OPTA te vorderen indien de in geding zijnde last in de bodemprocedure niet in stand zal blijven. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld het totaal van de handelsactiviteiten en/of de vermogenspositie van KPN, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd. In dat geval is het treffen van een voorziening evenwel nog niet gegeven maar is een verdere toetsing en belangenafweging noodzakelijk.

Dat in het onderhavige geval sprake is van een zwaarwegend financieel belang als evenbedoeld, is niet aannemelijk geworden. Het is niet onwaarschijnlijk dat KPN door het moeten staken van de Iris cadeaubonactie enig financieel nadeel leidt, bijvoorbeeld door de derving van de aan nieuw af te sluiten abonnementen verbonden inkomsten en het niet kunnen terugverdienen van de voor deze actie gemaakte investeringen. Het is evenwel niet komen vast te staan dat dit – door KPN niet nader gespecificeerde – nadeel van zodanige omvang is dat de continuïteit van KPN daardoor in gevaar komt. Hetzelfde geldt voor het door KPN gestelde versneld teruglopen van haar marktaandeel. KPN heeft daarnaast geen cijfers overgelegd waaruit blijkt hoe deze gestelde – maar niet cijfermatig onderbouwde – terugloop zich cijfermatig verhoudt tot de in de periode dat de actie liep gerealiseerde en bij hervatting van de actie te verwachten toeloop van nieuwe abonnees.

KPN heeft nog aangevoerd dat een spoedeisend belang zou zijn gelegen in het, met het oog op in de toekomst te voeren acties, op korte termijn duidelijkheid verkrijgen over de vraag onder welke omstandigheden sprake is van een korting. Naar vaste jurisprudentie levert de wens van een partij om een oordeel over de strekking van een specifieke bepaling te krijgen op zichzelf niet een voldoende spoedeisend belang op. Hierbij kan nog worden aangetekend dat het oordeel van de voorzieningenrechter naar zijn aard een voorlopig karakter heeft, waardoor de door KPN gevoelde onzekerheid over de reikwijdte van artikel 38 Boht ook door een uitspraak in het kader van een verzoek om voorlopige voorziening niet – volledig – zal kunnen worden weggenomen. De voorzieningenrechter heeft in dit verband voorts betekenis toegekend aan de omstandigheid dat, gelet op de verklaringen ter zitting, een beslissing op het bezwaar van KPN op korte termijn te verwachten valt en dat tegen deze beslissing bij het College beroep kan worden ingesteld. Van de zijde van het College is reeds aangegeven dat een eventueel beroep met de nodige voortvarendheid zal worden behandeld.

Ten slotte bestaat er evenmin grond om in dit concrete geval het ontbreken van een spoedeisend belang in verband met de onmiskenbare onrechtmatigheid van het bestreden besluit te passeren. Het is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet zo dat de door OPTA aan het opleggen van de last gegeven onderbouwing thans reeds zonder verder onderzoek als ontoereikend en onhoudbaar zou kunnen worden gekwalificeerd. Het staat dan ook niet zonder meer vast dat een besluit tot handhaving van de bestreden last onder dwangsom, indien eventuele aan het besluit in primo klevende gebreken zijn hersteld, in een bodemprocedure niet in stand zal kunnen blijven.

Het verzoek om een voorlopige voorziening dient dan ook reeds op grond van het ontbreken van een spoedeisend belang te worden afgewezen. Aan een inhoudelijke beoordeling komt de voorzieningenrechter bijgevolg niet toe.

Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

7. De beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 januari 2005.

w.g. C.M. Wolters w.g. R. Meijer