5.12.2 Kanttekeningen en conclusies

Indien de wetgever de waarde van erflaters vermogen of van diens nalatenschap(sgoederen en -schulden) als ‘aanknopingspunt’ hanteert voor de door hem gewenste ‘verdeling’ daarvan tussen de langstlevende echtgenoot en de afstammelingen, staat hem mijns inziens geen andere waarde dan de bedoelde objectieve waarde ter beschikking.1 De abstractie van – civielrechtelijke – wetgeving verdraagt zich naar mijn mening in beginsel niet met een waardebegrip dat primair wordt ingevuld met concrete, onder meer in de betrokken rechtssubjecten ‘gelegen’ feiten en omstandigheden, tenzij deze voor een waardebepaling in het economische verkeer ook een rol zouden spelen. Correcties op deze objectieve waarde zijn in het systeem van de wetgever mogelijk indien door hem daarvoor in de wettelijke regeling een opening wordt geboden, zoals bijvoorbeeld in art. 4:90 lid 1 tweede volzin BW, in welk geval de rechter bij een ‘onredelijke inkorting’ kan ingrijpen. Of, indien de wetgever voor de concretisering van de door hem gewenste rechtsverhoudingen ‘slechts’ richtlijnen geeft, die nadere invulling krijgen door de concrete feiten en omstandigheden van het geval. Te denken valt aan de vruchtgebruiken van art. 4:29 en 4:30 BW, waarop de langstlevende aanspraak kan maken indien deze daaraan voor diens verzorging behoefte heeft.2 Nadere aanwijzingen voor de rechterlijke bepaling van deze behoefte worden door de wetgever verstrekt in art. 4:33 lid 5 BW. Ten overvloede merk ik op dat voor de bepaling van de legitieme portie dergelijke richtlijnen ontbreken. De omvang van de legitieme portie is door de wetgever bepaald op een gedeelte van de waarde van erflaters vermogen. Daarbij dient mijns inziens te worden geabstraheerd van subjectieve feiten en omstandigheden en/of (rechts)handelingen die de verkrijgers van dat vermogen betreffen; deze mogen niet van invloed zijn op de objectieve omvang van de legitieme portie. Onder omstandigheden kan derhalve binnen het wettelijke systeem van de objectieve waarde worden afgeweken, indien de wetgever daarvoor de ruimte en/of aanwijzigingen geeft. Ook art. 4:38 BW kan als voorbeeld dienen voor een geval waarin de concrete waardetoepassing door de wetgever ‘op het bord’ van de rechter is gelegd.

De wetgever kan de uitvoering van zijn ‘systeem’ ook in handen van de erfgenamen leggen, zoals bijvoorbeeld voor de vaststelling van de uit de wettelijke verdeling voortvloeiende geldvorderingen. Het abstracte wettelijke systeem wordt voltooid door de erfgenamen, die in hun onderlinge rechtsverhouding niet slechts met het geschreven recht van Boek 4 BW rekening hebben te houden, maar eveneens met het ongeschreven recht in de mogelijke werking van de beginselen van de redelijkheid en billijkheid. Dit ongeschreven recht kan hen verplichten om voor de waardering niet slechts de meest objectieve waarde in aanmerking te nemen, maar tevens acht te slaan op andere waarderingsmaatstaven en waardebepalende factoren. Hetzelfde dient te worden aangenomen voor díe erfrechtelijke deelgebieden waar de invloed van de wetgever ontbreekt en de testeer- en contractsvrijheid – slechts – onderworpen is aan het ongeschreven recht.

Boek 4 BW overziende, kunnen de waardebegrippen in de verschillende erfrechtelijke sub-rechtsgebieden naar mijn mening dan ook in grote lijnen aan de volgende tweedeling worden onderworpen:

Tot de onder 1 bedoelde sub-rechtsgebieden kunnen mijns inziens de volgende ‘waarde-artikelen’ worden gerekend:

Zoals in paragraaf 7.2 betoogt, is de redelijke prijs van art. 4:38 BW mijns inziens in beginsel gelijk aan de waarde van de betrokken onderneming of aandelen, indien deze in een nalatenschapsverdeling betrokken zouden zijn. Dit is derhalve de door de kantonrechter vastgestelde verdelingswaarde, waarbij de wetgever als het ware aan hem de opdracht heeft verstrekt om een te vergoeden waarde te bepalen rekening houdend met alle voor de waardering relevante omstandigheden van het geval. Art. 4:38 BW behoort derhalve tot de laatstbedoelde, tweede categorie.

De redelijke tegenprestatie van art. 4:126 lid 2 letter a BW dient, zoals in de paragrafen 7.2 en 8 aangegeven, mijns inziens te worden onderscheiden van de hiervoor gemelde redelijke prijs. Het uitgangspunt, waaraan de redelijke tegenprestatie moet worden getoetst, is gezien de ratio van het quasi-erfrecht immers de waarde in het economische verkeer.

Tot de onder 2 bedoelde sub-rechtsgebieden kunnen de volgende bepalingen worden gerekend:

De waarde in het economische verkeer als waardebepalende factor is, zoals eerder betoogd, in alle sub-rechtsgebieden aanwezig. Andere waardebepalende factoren zijn te vinden in de jurisprudentie en – in mindere mate – in de rechtsliteratuur. Zoals in paragraaf 1 aangegeven, wordt ervan uitgegaan dat de literatuur en de rechtspraak met betrekking tot de waarde in het oude erfrecht en de daaruit af te leiden waarderingsmaatstaven en -factoren, nu aan het waardebegrip voor het huidige Boek 4 BW geen nadere invulling is gegeven, onverminderd van betekenis blijven. Daarbij dient te worden bedacht dat, ongeacht het sub-rechtsgebied waarin het waardevraagstuk zich onder het oude erfrecht afspeelde, de waarde in beginsel ‘in een verdeling’ diende te worden bepaald.4 Ook in de commentaren op het huidige erfrecht wordt veelal aangesloten bij of verwezen naar de waarde in een verdeling. Een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde verdelingswaarde en de daarbij in aanmerking te nemen waardebepalende factoren kunnen mijns inziens, zoals hiervoor betoogd, echter niet in alle erfrechtelijke sub-rechtsgebieden dienst doen. Voor de sub-rechtsgebieden waarvoor dat wél het geval zou kunnen zijn, kan men zich afvragen of de ingrijpende wijziging van Boek 4 BW per 1 januari 2003 zonder gevolgen blijft voor de in de bedoelde literatuur en jurisprudentie toegepaste waarderingsmaatstaven en -factoren. Met andere woorden, zouden de casus uit de ‘oud-erfrechtelijke’ jurisprudentie en de literatuur op dit moment – onder het huidige erfrechtelijke regime – tot een gelijke uitkomst – dienen te – leiden?

Door het overlijden komt erflaters vermogen ‘in beweging’. De ‘richting’ waarin dit vermogen zich beweegt wordt in beginsel door de wetgever en/of de erflater bepaald. Zonder giften en/of uiterste wilsbeschikkingen geeft de wetgever de route aan; met giften en/of uiterste wilsbeschikkingen bepalen de erflater en de wetgever in feite tezamen de koers, althans binnen ‘gezinsverband’ waarin legitimaire aanspraken een rol kunnen spelen.

De richting waarin dit vermogen zich beweegt of dient te bewegen, wordt mede bepaald door verschillende belangen die bij het overlijden reeds bestaan of alsdan ontstaan. Te denken valt aan het ongestoord voortleven van de langstlevende echtgenoot, aan de verzorging en opvoeding/levensonderhoud en studie van kinderen, aan de minimumverkrijging door legitimarissen en aan de bedrijfsopvolging. Deze belangen fungeren in een nalatenschap in feite als communicerende vaten: wat de één krijgt, is niet beschikbaar voor de ander. De ‘koek’ kan immers maar ééen keer worden verdeeld. Zo zal ongestoord voortleven op gespannen voet kunnen staan met de legitieme portie van de afstammelingen en/of met de bedrijfsopvolging door een van hen.

De richting waarin het vermogen van erflater zich beweegt, hangt derhalve af van de belangenafweging die de erflater en/of de wetgever maakt, en waarin de door erflater gemaakte afweging onder omstandigheden – via legitimaire aanspraken – door de wetgever wordt gecorrigeerd. Deze correcties zijn voor wat betreft de sommen ineens en de legitieme portie verbintenisrechtelijk van aard, in die zin dat de desbetreffende belanghebbende een geldvordering kan verkrijgen, en de waarde van de goederen waarvan deze aanspraak wordt afgeleid derhalve van belang is. Met de verzorgingsvruchtgebruiken van art. 4:29 en 4:30 BW corrigeert de wetgever op ‘goederenrechtelijke wijze’ en is de waarde van de daaraan onderworpen goederen in beginsel irrelevant.

In het oude erfrecht was de wil van de wetgever nadrukkelijk aanwezig indien het om de legitieme portie van de afstammelingen (art. 4:963 e.v. BW oud) en om de inbreng van giften (art. 4:1132 BW oud) ging. De wetgever verschafte afstammelingen een ‘minimale goederenrechtelijke aanspraak’ op erflaters nalatenschap en wenste de gelijkheid tussen de erfgenamen door de afstammelingen tot inbreng van giften te verplichten.Wettelijke voorzieningen voor de langstlevende echtgenoot ontbraken, evenals voor de ondernemende erflater.

De wetgever heeft in het huidige Boek 4 BW een nieuwe ‘koers’ voor de nalatenschap uitgezet, hetgeen in veel gevallen tot veranderingen in de rechtssfeer heeft geleid. De afstammelingen zijn als legitimarissen ‘verworden’ tot schuldeisers met een achtergestelde, veelal voorlopig onopeisbare vordering, terwijl voor de langstlevende echtgenoot met de wettelijke verdeling ongestoord voortleven in het verschiet ligt. Met de andere wettelijke rechten corrigeert de wetgever op verschillende punten de door de erflater gewenste richting waarin zijn nalatenschap zich beweegt, bijvoorbeeld door onder omstandigheden aan de langstlevende echtgenoot aanspraken op een vruchtgebruik te verschaffen, de thuiswerkers recht op een uitgesteld loon te geven en de bedrijfsopvolger op erflaters ‘onderneming’. Oftewel, de ‘nalatenschapskoek’ wordt vanaf 1 januari 2003 door de wetgever anders verdeeld dan tot die datum het geval was. Dit heeft naar mijn mening ook consequenties voor het gebruik en de toepassing van de hiervoor bedoelde jurisprudentie en de literatuur betreffende de waarde en de waarderingsmaatstaven en -factoren, hetgeen ik hierna aan de hand van verschillende onderwerpen en voorbeelden zal illustreren en onderbouwen.

De meest ingrijpende verandering die het huidige erfrecht ten opzichte van het oude systeem met zich mee bracht, openbaarde zich naar algemeen wordt aangenomen in de legitieme portie. Waar een beroep op de legitieme portie destijds, behoudens de inkorting van giften, tot verdelingskwesties leidde, is dat thans allerminst het geval. Indien een verdeling van erflaters nalatenschap ontbreekt, spelen de verdelingswaarde en de daarvoor mogelijke waardebepalende factoren in beginsel evenmin een rol. Zoals in paragraaf 8.1 aangegeven, blijft deze waarde dan ook buiten beschouwing bij de berekening van de legitieme portie, maar hoeft dat niet het geval te zijn bij de bepaling van het legitimair tekort.

Voor de waardering van giften in het kader van de legitiemeregeling werd en wordt – mijns inziens terecht – een objectieve waarderingsmaatstaf aangelegd. Naar onder oud erfrecht algemeen werd aangenomen (zie bijvoorbeeld in paragraaf 4.4.1) bepaalde het geobjectiveerde giftbegrip zowel voor de inbreng- als de inkortingsregeling óf van een gift sprake was alsmede de omvang daarvan.5 Deze stelregel gaat naar mijn mening in het huidige erfrecht niet – meer – op voor de inbrengregeling (art. 4:229 BW); voor de legitiemeregeling is het beeld in dat opzicht ongewijzigd. De inbreng van giften onder het oude erfrecht steunde op de wil van de wetgever, die daarmee gelijkheid tussen de ervende afstammelingen wenste te bewerkstelligen. Wilde de erflater deze gelijkheid niet, dan diende hij daarin bij de gift of bij uiterste wilsbeschikking door een inbrengvrijstelling te voorzien. In het huidige regime berust de inbreng van giften nietop de wil van de wetgever, maar op erflaters wil, die de gelijkheid tussen zijn erfgenamen kan bewerkstelligen door middel van een inbrengplicht. Indien hij hiervoor kiest, resulteert zulks in een ‘verdelingsoplossing’ waarbij de redelijkheid en billijkheid, die de verhouding tussen de deelgenoten beheersen, mijns inziens mede van invloed op de waardering kunnen zijn. Met de invoering van het huidige erfrecht is de wil van de wetgever bij de inbreng verdwenen, en daarmee een identieke benadering van de gift voor de legitieme- en de inbrengregeling.

Ook de ‘tegenovergestelde’ ontwikkeling doet zich voor: de wetgever heeft zich in het huidige Boek 4 BW belangen aangetrokken die voordien slechts met behulp van het ongeschreven recht gediend konden worden.

In de literatuur werd – naar mijn mening terecht – verondersteld dat de redelijkheid en billijkheid konden meebrengen dat de boerderij waarop een zoon sinds jaren werkzaam is, aan hem wordt toegedeeld voor een in de regel lagere waarde dan die voor de andere erfgenamen heeft.6 In dit voorbeeld kan de veronderstelling besloten liggen dat de door hem aan de boerderij toegevoegde economische waarde, waarschijnlijk mede veroorzaakt omdat hij daarin voor een niet-marktconforme arbeidsvergoeding werkzaam was, bij overlijden niet aan de andere erfgenamen dient toe te komen.7

Het is evenwel de vraag of een dergelijke casus onder het huidige erfrecht tot dezelfde uitkomst zou kunnen leiden, omdat de wetgever aan de bedoelde thuiswerker in art. 4:36 BW een som ineens als billijke vergoeding voor verrichte arbeid heeft verstrekt. De wetgever ‘verdeelt’ als het ware de door de ‘onderbetaling’ toegevoegde waarde, als gevolg waarvan deze mijns inziens niet meer voor vergoeding op grond van het ongeschreven recht in aanmerking komt. Dit sluit vanzelfsprekend niet uit dat via de redelijkheid en billijkheid andere factoren tot een waardecorrectie van de boerderij kunnen leiden, echter niet voor zover dit de vergoeding voor de bedoelde toegevoegde waarde betreft. Dat heeft de wetgever thans geregeld.

Een zelfde ontwikkeling valt te bespeuren als het om het belang van de langstlevende echtgenoot op een ongestoord voortleven dan wel op verzorging na overlijden gaat. Onder het oude erfrecht liet de wetgever zich hieraan niets gelegen liggen: wettelijke langstlevendevoorzieningen ontbraken. Indien de verzorging van de langstlevende zulks vereiste, konden de redelijkheid en billijkheid, al dan niet hun oorsprong in art. 1:81 BW vindend, ertoe leiden – zo werd in de literatuur betoogd – dat daarmee voor de waardering van de echtelijke woning rekening werd gehouden, bijvoorbeeld door toedeling van die woning aan de langstlevende voor de ‘waarde bewoond’.8 Zoals onder meer in paragraaf 12.1 aangegeven, wordt in de jurisprudentie in beginsel de ‘leegwaarde’ aangehouden maar zijn eventuele correcties daarop niet uitgesloten.9 De ‘leegwaardeleer’ kan mogelijk worden verklaard door de afdoende testamentaire voorzieningen in de behandelde casus, waardoor een verzorgingsbehoefte – blijkbaar – ontbrak.

In het huidige erfrecht is daarentegen op ruimhartige wijze invulling gegeven aan het belang van de langstlevende echtgenoot op ongestoord voortleven dan wel op verzorging na erflaters overlijden. Zou de casus waarin de erflater zonder enige testamentaire verzorgingsvoorziening ten behoeve van zijn langstlevende echtgenoot komt te overlijden, onder het oude erfrecht tot de slotsom kunnen leiden dat de echtelijke woning voor de ‘waarde bewoond’ aan hem toegedeeld diende te worden, is dat mijns inziens onder het huidige Boek 4 BW allerminst zeker.10 De wetgever heeft thans voorzien in verstrekkende maatregelen voor de bescherming van het belang van de langstlevende echtgenoot op ongestoord voortleven, in de vorm van de wettelijke verdeling, dan wel op verzorging via de andere wettelijke rechten. De redelijkheid en billijkheid zijn onder omstandigheden niet langer nodig om onder meer door middel van de waardering van de voormalige echtelijke woning diens belang te waarborgen.

Met het vorenstaande heb ik willen aantonen dat de in de ‘oud-erfrechtelijke’ jurisprudentie en literatuur ontwikkelde waardebegrippen, waarderingsmaatstaven en -methoden voor de toepassing in het huidige erfrecht nuancering behoeven dan wel in voorkomende gevallen geen functie meer kunnen en zullen vervullen. De oorzaak daarvan is mijns inziens gelegen in de gewijzigde ‘wil’ van de wetgever.

Dit roept de vraag op of wettelijke (verzorgings)voorzieningen in het erfrecht de eventuele waardecorrigerende invloed van de redelijkheid en billijkheid in het geheel uitsluiten of dat daar nog steeds plaats voor en behoefte aan is. Hier valt een parallel te ontdekken met het huwelijksvermogensrecht, waarin naast de wettelijke voorzieningen in het levensonderhoud na echtscheiding (alimentatie) kan worden aangenomen dat de redelijkheid en billijkheid ter verzorging een waardecorrigerende invloed bij de afwikkeling van het huwelijk kunnen hebben.11 Zou men dan niet ook in het erfrecht moeten aannemen dat de redelijkheid en billijkheid naast de wettelijke voorzieningen in Boek 4 BW bijvoorbeeld het ongestoord voortleven dan wel de verzorging van de langstlevende echtgenoot waarborgen, in die zin dat het ongeschreven recht in dezen te allen tijde een complementaire rol kan vervullen? Ondanks de hiervoor bedoelde parallel, dient naar mijn mening een onderscheid te worden gemaakt tussen de echtscheidings- en overlijdenssfeer.12

De alimentatie betreft een wettelijke voorziening in het levensonderhoud van ex-echtgenoten na echtscheiding, en verschaft de behoeftige partij onder omstandigheden een recht op een periodieke uitkering met een ‘inkomensvervangend karakter’ ten laste van de draagkrachtige partij. Behoefte en draagplicht van de betrokken ex-echtgenoten bepalen in overwegende mate de omvang van deze uitkering gedurende de duur van de alimentatie. De verdeling of verrekening van het vermogen van de ex-echtgenoten bij het einde van het huwelijk zijn daarop mede van invloed, evenals nadien voorvallende feiten en omstandigheden die behoefte- en/of draagkrachtbeïnvloedend zijn. De vermogensrechtelijke verdeling of verrekening van het vermogen kan slechts één keer geschieden. Een verklaring voor de complementaire rol van het ongeschreven recht bij de verzorgingsregeling tussen ex-echtgenoten zou mijns inziens gelegen kunnen zijn in het feit dat deze ziet op dit ‘vermogensdeling’ en niet op de periodieke alimentatie-uitkering als zodanig.13

De wettelijke voorzieningen in het erfrecht zien op verzorging (art. 4:29, 4:30 BW), op verzorging, opvoeding/levensonderhoud, studie (art. 4:35) en op een billijke vergoeding voor de thuiswerker (art. 4:36 BW). De omvang van de behoefte aan dan wel het recht op deze voorzieningen wordt begrensd door de omvang van het vermogen van de erflater, te weten diens nalatenschap en onder omstandigheden de door hem gedane giften. Dit vermogen is slechts één keer voor ‘verdeling’ onder de verschillende belanghebbenden beschikbaar, waarbij de wetgever in de verschillende voorzieningen een rangorde heeft aangebracht, zoals bijvoorbeeld in de kwantitatieve beperking van de sommen ineens in art. 4:37 lid 4 BW. De ‘draagkracht’ van de erflater is met diens overlijden als het ware geëindigd. De bedoelde voorzieningen verschaffen dan ook geen recht op een periodieke uitkering of verstrekking, maar op een vruchtgebruik of een som ineens.

De ‘behoefte’ aan de voorziening ontstaat met de desbetreffende aanspraak door erflaters overlijden, en dient – nu diens vermogen slechts eenmaal voor de tegemoetkoming aan de verschillende voorzieningen in aanmerking komt – per dat moment qua omvang te worden bepaald.14 Dat eventueel nadien bij de ‘behoeftige’ optredende feiten en omstandigheden als bedoeld in art. 4:33 lid 5 BW de aanspraak op de wettelijke voorziening kunnen beïnvloeden, doet daaraan mijns inziens niet toe of af. Deze feiten en omstandigheden bepalen immers mede de verzorgingsbehoefte ten tijde van het overlijden, en – voor zover zij nadien daarop van invloed zijn – betreffen zij slechts de verzorgingsvruchtgebruiken van art. 4:29 en 4:30 BW. Voor de sommen ineens van art. 4:35 BW is niet in een dergelijke correctie voorzien.

Het is derhalve de wetgever die de ‘verdeling’ van erflaters vermogen over de verschillende door hem in het leven geroepen voorzieningen regelt. Hierin verschilt het erfrecht van het huwelijksvermogensrecht, waar de wetgever geen verzorgingsvoorzieningen ter zake van de verdeling of verrekening van het huwelijksvermogen verstrekt. Naar mijn mening heeft dit eveneens gevolgen voor de rol die de redelijkheid en billijkheid kunnen vervullen. Waar het geschreven (erf)recht erflaters vermogen aan de verschillende voorzieningen ‘toewijst’ is voor het ongeschreven recht in beginsel geen plaats, althans kunnen de redelijkheid en billijkheid de betrokken rechtssubjecten niet verplichten om met de waardering van erflaters vermogen te voorzien in de reeds door de wetgever voorziene behoeften.15 In die zin is in het erfrecht mijns inziens niet dezelfde complementaire rol voor de redelijkheid en billijkheid weggelegd als in het huwelijksvermogensrecht.

De beschikbaarheid van wettelijke voorzieningen in het erfrecht sluit een aanvulling daarvan op grond van deze beginselen naar mijn mening evenwel niet uit, daargelaten dat ín deze voorzieningen bedoelde beginselen ook ‘leidend’ kunnen zijn, zoals bijvoorbeeld blijkt uit art. 4:36 lid 1 BW waarin de som ineens dient te strekken tot een billijke vergoeding.

Dé waarde in het erfrecht bestaat niet, zo luidt de belangrijkste, maar ook voor de hand liggende conclusie van dit onderdeel van deze proeve. Voor een nadere invulling en/of concretisering van een erfrechtelijke waarde en het signaleren van mogelijke waarderingsmaatstaven en/of waardebepalende factoren, is mijns inziens het volgende van belang.

Allereerst dient te worden vastgesteld met het oog op welk doel de waardering dient plaats te vinden. De waardering van de – goederen van de – nalatenschap kan geschieden met het oog op de belastingheffing, de vaststelling van de uit de wettelijke verdeling voortvloeiende geldvorderingen, de bepaling van de legitieme portie, de bepaling van de waarde van de toe te rekenen verkrijging krachtens erfrecht, de inbreng van giften etcetera. Het betrokken rechtsgebied bepaalt de waardering, en dus de gekozen waarderingsmaatstaven en relevante -factoren. Zo geschiedt de waardering voor de successiebelastingen ten behoeve van de heffing van belasting en de waardering voor de bepaling van de legitieme portie ter bepaling van de omvang van een door de wetgever verstrekte minimumaanspraak op erflaters vermogen. Met de vaststelling dat de waardering het erfrecht betreft, dient mijns inziens vervolgens de vraag te worden beantwoord ten behoeve van welk erfrechtelijk sub-rechtsgebied deze moet geschieden. Het betrokken sub-rechtsgebied bepaalt mijns inziens mede de waarderingsregels, waarderingsmaatstaven en relevante -factoren.

Met de waardering van erflaters nalatenschap (en de eventuele door hem gedane giften) kwantificeert men als het ware de rechtsverhoudingen tussen de verschillende erfrechtelijk ‘betrokkenen’. Het erfrecht kenmerkt zich door het ingrijpen van de wetgever in bedoelde rechtsverhoudingen; hij bepaalt immers bijvoorbeeld wie onder algemene titel opvolgt indien de erflater daaromtrent niets bepaalt en corrigeert onder omstandigheden diens – uiterste – wil. Indien en voor zover de wetgever de belangen van bedoelde betrokkenen beschermt en daardoor de erfrechtelijke rechtsverhoudingen bepaalt of beïnvloedt, kan het ongeschreven recht de erfgenamen niet verplichten dat eveneens te doen. Dit heeft mijns inziens ook gevolgen voor de waardering van erflaters vermogen. De abstractie van het wettelijk systeem en de daarin opgenomen voorzieningen betekenen mijns inziens dat voor de waardering in beginsel moet worden uitgegaan van een waarderingsmaatstaf en slechts die -factoren in aanmerking genomen kunnen worden, die tot een objectieve waarde van dat vermogen leiden. Oftewel de objectieve (verkoop)waarde in het economische verkeer. Deze waarde geldt mijns inziens als uitgangspunt voor de andere wettelijke rechten en de berekening van de legitieme portie; de sub-rechtsgebieden waarin de erflater het vermogen ‘verdeelt’. De redelijkheid en billijkheid kunnen in deze beide sub-rechtsgebieden voor de waardering in beginsel slechts een rol spelen indien de wetgever daarin in de wettelijke regeling voorziet.

Bij de bepaling van de legitieme portie ontbreekt de ruimte voor een billijkheidscorrectie. Dat geldt allerminst voor de andere wettelijke rechten, nu – de rechter – de desbetreffende aanspraken dient te concretiseren aan de hand van de behoefte aan verzorging, opvoeding, levensonderhoud, studie, een billijke vergoeding en een redelijke prijs. In het wettelijk systeem is onder omstandigheden derhalve ruimte om van de objectieve waarde in het economische verkeer af te wijken, maar geldt deze mijns inziens wel te allen tijde als vertrekpunt. Afhankelijk van het betrokken andere wettelijke recht en de concrete feiten en omstandigheden zal in mindere of meerdere mate reden zijn om een billijkheidscorrectie op deze waarde toe te passen.

Indien en voor zover de wetgever zich de hiervoor bedoelde belangen niet heeft aangetrokken, kan het ongeschreven recht, oftewel de redelijkheid en billijkheid, de rechtsverhouding tussen de betrokkenen mede bepalen. Zulks is naar mijn mening onder omstandigheden het geval bij de vaststelling van de uit de wettelijke verdeling voortvloeiende geldvorderingen, bij de inbreng van giften en bij de verdeling van de nalatenschap. In die gevallen kunnen de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat voor de waardering van de betrokken goederen en schulden rekening dient te worden gehouden met alle relevante factoren die de waarde daarvan voor de betrokkenen mede kunnen bepalen. Ook met de objectieve waarde in het economische verkeer derhalve.

De redelijkheid en billijkheid kunnen gebieden dat voor de waardering rekening moet worden gehouden met de rechtssfeer waarin deze plaatsvindt. We kunnen dan spreken van een rechtssfeerwaarde of een verdelingswaarde en mijns inziens ook van een ‘wettelijke verdelingswaarde’ of een ‘verrekenwaarde’. Deze waarde wordt noch in de wet noch in de parlementaire geschiedenis van een definitie dan wel een invulling voorzien. Zoals eerder opgemerkt blijven de ‘oud erfrechtelijke’ jurisprudentie en literatuur daarvoor, naast die voor het huidige erfrecht vanzelfsprekend, in beginsel van waarde. De waarderingsfactoren en -maatstaven die daaruit voortkomen dienen echter, zoals hiervoor betoogd, nuancering als het om de toepassing in het huidige erfrecht gaat. De invoering van het huidige Boek 4 BW heeft, bij de aanwezigheid andere wettelijke rechten, de rol van het ongeschreven recht in de erfrechtelijke verdeling teruggedrongen. In die zin dient behoedzaam te worden omgegaan met ‘gevestigde’ waarderingsmaatstaven en -factoren.16