CRvB, 20-12-2007, nr. 06/6954 CSV, nr. 06/6962 CSV, nr. 06/6969 CSV, nr. 06/6976 CSV, nr. 06/6982 CSV

06/6954 CSV

06/6962 CSV

06/6969 CSV

06/6976 CSV

06/6982 CSV

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

U I T S P R A A K

op de hoger beroepen van:

[Appellant 1],

[Appellant 2],

[Appellant 3],

[Appellant 4],

[Appellant 5],

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 6 november 2006, 05/5831, 05/5832, 05/5833, 05/5834, 05/6057 (hierna: aangevallen uitspraak),

in de gedingen tussen

appellanten

en

de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv),

Datum uitspraak: 20 december 2007

I. PROCESVERLOOP

Namens appellanten heeft mr. F.H.H. Sijbers, advocaat te Den Haag, hoger beroep ingesteld.

Het Uwv heeft verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft gevoegd met de zaken 06/7102, 06/7103, 06/7104, 06/7105, 06/7106, plaatsgevonden op 18 oktober 2007. Namens appellante is mr. Sijbers verschenen. Het Uwv heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W. Zwanink, werkzaam bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen. Na de sluiting van het onderzoek ter zitting zijn de gevoegde zaken weer gesplitst. In deze zaken wordt heden afzonderlijk uitspraak gedaan.

II. OVERWEGINGEN

Voor een uitgebreide weergave van de in dit geding relevante feiten en omstandigheden verwijst de Raad naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat hier met het vermelden van het volgende.

Appellanten exploiteren horecagelegenheden. Nadat aan de zijde van de belastingdienst het vermoeden was gerezen dat binnen appellanten een deel van de werkelijke omzet is verzwegen en dat daarvan voor gewerkte overuren zwarte lonen zijn betaald aan werknemers, is door de FIOD-ECD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. De afdeling Fraude Preventie & Opsporing van het Uwv heeft naar aanleiding van de resultaten van het strafrechtelijk onderzoek nader onderzoek ingesteld, waarbij is geconstateerd dat appellanten over de in geding zijnde jaren aan het Uwv onjuiste opgave hebben gedaan van het door de werknemers genoten loon. Dit heeft er toe geleid dat aan appellanten I tot en met IV correctienota’s over de jaren 2000 tot en met 2003 en aan appellante V correctienota’s over de jaren 2001 tot en met 2003 zijn opgelegd.

Het Uwv heeft bij besluit van 28 oktober 2005 het namens appellante IV tegen de correctienota’s gemaakte bezwaar gegrond verklaard, voorzover het bezwaar betrekking heeft op de berekening van de omzet over de maanden oktober tot en met december 2002. Naar aanleiding hiervan zou de correctienota over het jaar 2002 worden aangepast. Het bezwaar van appellante IV is voor het overige ongegrond verklaard. De namens de appellanten I, II, III en V tegen de correctienota’s gemaakte bezwaren heeft het Uwv bij besluit van 28 oktober 2005 ongegrond verklaard.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het tegen het besluit van 28 oktober 2005 ingestelde beroep - met bepalingen omtrent griffierecht en proceskosten - gegrond verklaard voorzover de fooien bij de hoogte van het loon zijn meeberekend, dat besluit in zoverre vernietigd en het beroep voor het overige ongegrond verklaard.

Appellanten kunnen zich niet met de uitspraak van de rechtbank verenigen voorzover daarbij het beroep ongegrond is verklaard. Daartoe is aangevoerd dat het door de belastingdienst uitgevoerde (preplannings)onderzoek onrechtmatig is in die zin dat de in het kader van dit onderzoek verkregen inlichtingen niet door het Uwv hadden mogen worden gebruikt. Daarbij is opgemerkt dat de belastingdienst ten aanzien van appellanten ten onrechte niet vanaf de start van het preplanningsonderzoek de voor verdachten in het kader van het strafrecht geldende waarborgen - zoals het recht op cautie - in acht heeft genomen. Daardoor zou er sprake zijn geweest van schending van het verbod van détournement de pouvoir. Appellanten hebben in dit verband nog aangeboden nadere bewijsstukken over te leggen.

Daarnaast kunnen appellanten zich niet verenigen met de wijze waarop het Uwv de onderzoeksgegevens heeft geëxtrapoleerd naar andere jaren. Appellanten stellen zich op het standpunt dat bij de schatting alle beschikbare kasgegevens - derhalve ook die over het jaar 2003 - hadden moeten worden betrokken. In dit verband is onder meer opgemerkt dat de belastingdienst deze kasgegevens in het kader van een compromis, welke is vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst van 4 april 2007, wel heeft betrokken bij de schatting van de lonen. Appellanten zijn van mening dat het Uwv de belastingdienst hierin moet volgen, nu de premienota’s zijn gebaseerd op de onderzoeksgegevens van de belastingdienst en door deze dienst uitgevoerde berekeningen. Ook stellen appellanten zich op het standpunt dat namens het Uwv ter zitting van de rechtbank hieromtrent toezeggingen zijn gedaan. Ter nadere onderbouwing van de gestelde toezegging hebben appellanten aangeboden om de vertegenwoordiger van het Uwv, die ter zitting van de rechtbank is opgetreden, als getuige te horen.

Voorts zijn appellanten van oordeel dat brutering niet op het tijdstip van betaling van loon had mogen plaatsvinden. Daarbij is opgemerkt dat appellanten in maart 2003 zijn overgegaan tot vernietiging van (een deel van) de administratie, zodat pas vanaf die maand verhaal op de werknemers niet meer mogelijk was.

De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Wettelijke kader

Vooropgesteld zij dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van Coördinatiewet Sociale Verzekering (CSV) zoals die luidde ten tijde als hier van belang.

Onderzoekgegevens van de belastingdienst

De Raad merkt op dat op de werkgever de verplichting rust om aan het Uwv en de belastingdienst alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn om terzake de (loon)belastingheffing en de premieheffing een goede uitvoering van taken mogelijk te maken. Deze verplichting is tot uitdrukking gebracht in diverse artikelen van de Algemene wet inzake rijksbelastingen alsmede de CSV en daarbij behorende regelgeving. De door appellanten ingeroepen waarborgen - inhoudende het recht om (verdere) medewerking aan het verstrekken van informatie terzake de zwart gedane loonbetalingen te weigeren - zijn, gelet op het vorenstaande, in het kader van een rechtmatigheidsonderzoek naar de juistheid- en volledigheid van loonopgaven niet van toepassing. Uit vorenstaande volgt dat het Uwv gebruik heeft mogen maken van de resultaten van het door de belastingdienst en de FIOD-ECD uitgevoerde onderzoek. De Raad maakt om vorenvermelde reden geen gebruik van het aanbod van appellanten om nadere stukken over te leggen.

Extrapolatie van gegevens

Vaststaat dat appellanten over de in geding zijnde jaren een deel van de uitbetaalde lonen niet in de loonadministratie hebben verantwoord. Omdat appellanten niet alle gegevens van deze zwart uitbetaalde lonen hadden bewaard en ook gegevens hadden vernietigd, kon het Uwv de verschuldigde premies slechts aan de hand van een schatting vast stellen.

De vraag die nu voorligt, is of de schatting met inachtneming van de wel bekende gegevens op een zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden. Het Uwv heeft de over het controlejaar 2002 bij appellanten II en IV verzamelde kasgegevens geëxtrapoleerd naar de jaren 2000 en 2001. Daarbij zijn de kasgegevens over het jaar 2003 buiten beschouwing gelaten.

De Raad kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank dat het Uwv het jaar 2003 terecht bij de schatting buiten beschouwing heeft gelaten en onderschrijft de overwegingen die de rechtbank daaraan ten grondslag heeft gelegd. Aan de hand van de getuigenverklaringen kan worden vastgesteld dat appellanten II en IV begin 2003 zijn overgegaan op een veranderde werkwijze door de zwart uitbetaalde overwerkuren te gaan compenseren in tijd voor tijd. Het jaar 2003 is om die reden niet aan te merken als een representatief jaar. De stelling dat de mate van afroming van de omzet voor het uitbetalen van zwarte lonen van jaar tot jaar sterk heeft gefluctueerd, hebben appellanten als gevolg van hun eigen werkwijze met betrekking tot het niet bewaren van de administratie niet aannemelijk kunnen maken. Appellanten hebben ook geen nadere onderbouwing aan deze stelling gegeven. Indien de schatting tot een te hoog bedrag aan alsnog verschuldigde premies heeft geleid, dan dient dit voor risico van appellanten te komen nu zij geen deugdelijke administratie hebben bijgehouden. De omstandigheid dat het Uwv bij het vaststellen van de premienota’s is afgegaan op de bevindingen en conclusies van de belastingdienst, betekent voorts niet dat het Uwv gehouden is om ook de resultaten van het in de vaststellingsovereenkomst neergelegde compromis te volgen. Eerst indien de belastingdienst zijn standpunt heeft moeten wijzigen omdat uitgegaan is van onjuiste feiten danwel een onjuiste berekeningswijze, kan dit anders liggen. Hiervan is evenwel geen sprake nu door de belastingdienst in de vaststellingsovereenkomst met zoveel woorden is opgenomen dat geen sprake is van een welbewuste standpuntbepaling. Voor de stelling van appellanten dat de belastingdienst in het kader van het compromis bij de schatting van de loonheffing alle beschikbare gegevens heeft meegenomen - derhalve ook die over het jaar 2003 - is voorts geen steun te vinden in de vaststellingsovereenkomst. Uit het vorenstaande volgt dat het Uwv heeft mogen vasthouden aan de schatting zoals die thans voorligt.

De stelling van appellanten dat van de zijde van het Uwv ter zitting van de rechtbank is toegezegd dat eventuele aanpassingen van de belastingdienst zouden worden gevolgd, kan de Raad niet volgen. De van de zijde van het Uwv gemaakte opmerking met betrekking tot het nemen van herzieningsbesluiten is gemaakt naar aanleiding van vragen van de rechtbank naar de gevolgen van door de belastingdienst aangebrachte wijzigingen in de omzetberekeningen. Niet is gebleken dat de belastingdienst in de omzetberekening een wijziging heeft aangebracht - anders dan die bij het Uwv reeds bekend was en die tot gegrondverklaring van het bezwaar heeft geleid - zodat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet kan slagen. De Raad ziet gelet op het vorenstaande dan ook geen aanleiding om de vertegenwoordiger van het Uwv op te roepen als getuige.

Directe brutering

Indien - zoals in het onderhavige geval - zwarte lonen zijn uitbetaald onder zodanige omstandigheden dat verhaal op de werknemers niet meer mogelijk is dan vindt de brutering plaats op het tijdstip van de loonbetaling. Op grond van de onderzoeksresultaten van de belastingdienst staat voor de Raad genoegzaam vast dat het systeem bij appellanten erop was gericht om alle primaire vastleggingen met betrekking tot personeel en gewerkte uren weg te gooien en/of te vernietigen om zodoende ontdekking door de belastingdienst en/of het Uwv van de zwart uitbetaalde lonen te voorkomen. Dit zijn naar het oordeel van de Raad omstandigheden die verhaal op de werknemers onmogelijk maken op grond waarvan het Uwv tot directe brutering heeft kunnen overgaan. Dat een deel van de administratie in maart 2003 is vernietigd, maakt dit niet anders.

Slotoverweging

Het vorenstaande leidt de Raad tot het oordeel dat de aangevallen uitspraak - voorzover aangevochten - voor bevestiging in aanmerking komt.

De Raad ziet geen aanleiding om het Uwv te veroordelen in de proceskosten van appellant.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep;

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak voorzover aangevochten.

Deze uitspraak is gedaan door B.J. van der Net als voorzitter en G. van der Wiel en F.J.L. Pennings als leden. De beslissing is, in tegenwoordigheid van A. Badermann als griffier, uitgesproken in het openbaar op 20 december 2007.

(get.) B.J. van der Net.

(get.) A. Badermann.

IJ