ABRvS, 11-07-2007, nr. 200608760/1

Bij besluit van 30 juni 2005 heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris) aan appellante een bestuurlijke boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav) opgelegd wegens het zonder tewerkstellingsvergunning hebben laten verrichten van arbeid door [de vreemdelingen].

Bij besluit van 17 maart 2006 heeft de staatssecretaris het daartegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 6 november 2006, verzonden op 7 november 2006, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door appellante ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft appellante bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 5 december 2006, hoger beroep ingesteld. De gronden zijn aangevuld bij brief van 29 december 2006. Deze brieven zijn aangehecht.

Bij brief van 13 maart 2007 heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de minister) van antwoord gediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 april 2007, waar appellante, bijgestaan door mr. M.R. Botman, advocaat te Haarlem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Weeber, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 18, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. Ingevolge artikel 19d, derde lid, stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav, zoals die ten tijde van belang luidden (hierna: de beleidsregels), wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000 gesteld.

Appellante betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vreemdelingen arbeid verrichtten ten behoeve van haar restaurant en heeft miskend dat zij niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, omdat de vreemdelingen ten tijde van de controle door de Arbeidsinspectie een maaltijd voor zichzelf aan het bereiden waren. Voorts heeft de rechtbank, door te overwegen dat niet van belang is wie van de beide vreemdelingen welke werkzaamheden heeft verricht nu beiden op het moment van de controle werkzaamheden verrichtten, miskend dat de vraag wie van hen beiden de bestelling voor de enige klant in het restaurant aan het bereiden was, van groot belang is, omdat op basis hiervan is geconcludeerd dat sprake was van arbeid in de zin van de Wav. Deze onduidelijkheid omtrent de werkzaamheden leidt er volgens appellante toe dat de feitelijke grondslag aan het boetebesluit is komen te ontvallen.

Blijkens het op respectievelijk ambtseed en ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 13 mei 2005 waren de vreemdelingen op het tijdstip van de controle bezig met het bereiden van een maaltijd, bestaande uit het omscheppen van bami en het roeren in een wokpan. Deze controle vond plaats op een tijdstip waarop het bij de keuken behorende Chinees Indisch restaurant volgens de daarvoor geldende bedrijfstijd normaal was geopend. Voorts heeft een van de vreemdelingen blijkens het bij het boeterapport behorende proces-verbaal verklaard dat hij sinds tien dagen werkzaam was in de zaak van appellante, de ander heeft blijkens dat proces-verbaal verklaard dat hij heeft meegeholpen in de keuken met afwassen, een gedraging die past in de normale bedrijfsvoering van een restaurantkeuken. De vraag, wie van de vreemdelingen de bestelling voor de klant aan het bereiden was, doet niet af aan de terechte conclusie van het boeterapport, dat sprake was van arbeid in de zin van de Wav.

Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II 1993–1994, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagverhouding is daarbij niet relevant, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993–1994, 23 574, nr. 5, blz. 2). Evenmin is van belang of de arbeid tegen beloning plaatsvindt, aangezien de Wav geen onderscheid maakt tussen betaalde en onbetaalde arbeid. Nu het feitelijk laten verrichten van arbeid van doorslaggevend belang is, is, anders dan appellante betoogt, het al dan niet dragen van werkkleding evenmin relevant. De rechtbank heeft derhalve in de door appellante gestelde omstandigheden terecht geen grond gezien voor het oordeel dat zij niet als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 1˚, van de Wav is aan te merken en terecht overwogen dat appellante het verbod van artikel 2, eerste lid, van de Wav, heeft overtreden.

Het betoog faalt.

Appellante betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) en artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de staatssecretaris niet noopten tot matiging van de boete. In dit verband heeft zij aangevoerd dat haar bedrijf in slechte financiële omstandigheden verkeert.

De staatssecretaris heeft in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Wav reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht en is daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en — uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid — in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan. Niet kan worden geoordeeld dat de staatssecretaris aldus tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen dan wel discriminatoir heeft gehandeld. Dit laat onverlet dat bij de besluitvorming in het concrete geval het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde beginsel inzake de evenredigheid aan de orde is. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. Hetgeen appellante omtrent haar slechte financiële positie heeft aangevoerd, noopte de staatssecretaris in dit concrete geval niet tot matiging van de boete. Dat, zoals appellante stelt, het boetebedrag de totale jaarwinst van haar onderneming overstijgt, leidt niet tot een ander oordeel. Van schending van artikel 6 van het EVRM en artikel 3:4, tweede lid, van de Awb is geen sprake. De rechtbank is terecht tot hetzelfde oordeel gekomen.

Wel betoogt appellante terecht dat de rechtbank bij de beoordeling van haar financiële draagkracht is uitgegaan van enkele feitelijke onjuistheden. Uit de door appellante ingebrachte jaarrekening blijkt dat zij, in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank heeft overwogen, geen leningen heeft verstrekt doch juist geld heeft geleend. Voorts is de constatering van de rechtbank onjuist dat de jaarrekening geen volledig overzicht geeft van de financiële positie van het bedrijf in 2004.

Dit betoog leidt evenwel niet tot het ermee beoogde doel, nu de door appellante overgelegde stukken, zoals hiervoor is overwogen, geen aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. De rechtbank heeft het beroep dan ook terecht ongegrond verklaard.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, zij het met verbetering van de gronden waarop die rust, te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. B. van Wagtendonk, Voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D. Roemers, Leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, ambtenaar van Staat.

w.g. Van Wagtendonk

Voorzitter

w.g. Groeneweg

ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2007