HR (P-G), 07-06-2011, nr. 09/05050 P

Het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft de betrokkene bij arrest van 17 november 2009 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 2.863.051,13 (verminderd en vermeerderd met de in het arrest vermelde bedragen) ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

De betrokkene heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. A.C.J. Lina heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt over de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, voor zover het hof in het kader daarvan heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de verdachte in de periode van 1995 tot en met 2005 legale inkomsten uit bloemenhandel heeft verkregen.

In eerste aanleg heeft de rechtbank te Roermond de door de verdediging gestelde legale inkomsten uit bloemenhandel wel bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrokken. Het vonnis van de rechtbank van 29 oktober 2007 houdt — voor zover hier relevant — in:

Met betrekking tot de gestelde inkomsten uit bloemenhandel heeft de advocaat-generaal in hoger beroep het volgende aangevoerd (zie blz. 3 van het requisitoir dat aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 27 oktober 2009 is gehecht):

De raadsman van de betrokkene heeft in hoger beroep in zijn aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 27 oktober 2009 gehechte pleitnota verwezen naar hetgeen de verdediging ten aanzien van de inkomsten uit bloemenhandel in eerste aanleg heeft aangevoerd, te weten (zie blz. 3 van de pleitnota die is gehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank te Roermond van 17 september 2007):

Het bestreden arrest houdt — voor zover hier van belang — het volgende in (blz. 5):

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is ten behoeve van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik gemaakt van de methode van de vermogensvergelijking. In eerste aanleg heeft de rechtbank hierbij rekening gehouden met een door samengestelde interest aangewassen bedrag van EUR 579.178,70 als legale inkomsten uit de gestelde verkoop van de bloemenhandel. Het hof heeft dit bedrag daarentegen geheel buiten zijn berekening gehouden. Dat de betrokkene in de periode van 1995 tot en met 2005 — de periode waarop de ontnemingsvordering betrekking heeft — inkomen heeft verkregen uit de verkoop van een bloemenhandel heeft het hof niet aannemelijk geacht, nu de betrokkene zijn stellingen op dit punt niet nader heeft onderbouwd. Als belangrijkste bezwaar tegen 's hofs oordeel in dit verband wordt in de summierlijk geformuleerde toelichting op het middel genoemd dat dit oordeel in strijd komt met het uitgangspunt van een redelijke en billijke bewijslastverdeling tussen het openbaar ministerie en de betrokkene. Volgens de steller van het middel kon het hof i.c. niet van de betrokkene verwachten dat hij bewijs aan zou leveren van transacties die teruggaan tot 1981.

Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat in het kader van een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik wordt gemaakt van vermogensvergelijking, en dit mits:

Het hier opgenomen uitgangspunt brengt mee dat de door de steller van het middel opgeworpen vraag of 's hofs oordeel omtrent de aannemelijkheid van legaal inkomen uit de verkoop van een bloemenhandel onverenigbaar is met een redelijke en billijke bewijslastverdeling dient te worden teruggebracht tot de vraag of de betrokkene voldoende gelegenheid heeft gehad om aannemelijk te maken dat hij in de periode tussen 1995 en 2005 dergelijk legaal inkomen heeft verkregen. Nu het middel niets aandraagt op grond waarvan aan een positieve beantwoording van deze vraag moet worden getwijfeld, kan hieraan echter betrekkelijk snel voorbij worden gegaan. Opgemerkt zij dat de betrokkene ter terechtzitting van het hof van 27 oktober 2009 heeft verklaard bewijsstukken te hebben van het door hem gestelde rendement van 11% op met bloemenhandel verdiend geld, maar er niet van op de hoogte te zijn geweest dat hij deze diende mee te nemen naar de zitting (zie blz. 2 van het proces-verbaal van de betreffende zitting). Aanleiding voor het oordeel dat de betrokkene onvoldoende gelegenheid heeft gekregen het feitelijk bestaan van dit rendement aannemelijk te maken — en tevens aannemelijk te maken dat in ieder geval een gedeelte daarvan als legaal inkomen moet worden aangemerkt — zie ik in deze omstandigheid evenwel niet. Veeleer kan uit de genoemde verklaring van de betrokkene worden afgeleid dat het hof hem zonder meer de kans heeft geboden zijn stellingen in dit verband nader toe te lichten c.q. te substantiëren, terwijl het standpunt dat het openbaar ministerie ten aanzien van deze stellingen in hoger beroep zou innemen hem reeds uit de appelschriftuur van het openbaar ministerie bekend was. Voor zover het middel nog als zelfstandige klacht inhoudt dat het oordeel van het hof omtrent de aannemelijkheid van het door de betrokkene gestelde legaal inkomen uit de verkoop van een bloemenhandel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd is, kan het evenmin slagen. Zeker waar het de vraag betreft of de gestelde verkoop van een bloemenhandel in 1981 ook heeft geleid tot legaal inkomen in de periode waarop de ontnemingsvordering betrekking heeft zijn de stellingen van de betrokkene grotendeels in het luchtledige blijven hangen, zodat 's hofs oordeel m.i. ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is.2.

Het eerste middel faalt.

Het tweede middel bevat de klacht dat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten onrechte vermogensbestanddelen in aanmerking heeft genomen ten aanzien waarvan de betrokkene in de onderliggende strafzaak is vrijgesproken van witwassen.

Het bestreden arrest houdt — voor zover hier van belang — in:

In de onderliggende strafzaak is de betrokkene bij arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 29 november 2006 onder andere veroordeeld voor het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod en gewoontewitwassen, zijnde misdrijven waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Bij hetzelfde arrest heeft het hof de betrokkene vrijgesproken van een aantal onderdelen van het hem onder 4 tenlastegelegde gewoontewitwassen. Ten aanzien van verschillende voorwerpen genoemd in de tenlastelegging onder d tot en met i (een geldbedrag van EUR 7.397,17 en een vijftal auto's), k, l en s (banktegoeden en levensverzekeringspolissen), en w, x en y (o.a. sieraden en elektronische apparatuur) achtte het hof niet bewezen dat zij het object waren van wiswashandelingen.

De vraag in hoeverre een (deel)vrijspraak van een veroordeelde in zijn strafzaak van belang is in het geval de ontnemingsvordering in een daaropvolgende ontnemingsprocedure wordt gebaseerd op het bepaalde in art. 36e, derde lid, Sr is reeds in meerdere conclusies bij Uw Raad aan de ordegesteld.3. Art. 36e, derde lid, Sr bepaalt dat op vordering van het openbaar ministerie bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting kan worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Uit het door de steller van het middel genoemde Geeringsarrest van het EHRM4. moet inderdaad worden afgeleid dat de onschuldpresumptie eraan in de weg staat dat strafbare feiten waarvoor een veroordeelde is vrijgesproken als grondslag dienen voor een tegen hem gerichte ontnemingsvordering. Zulks laat onverlet dat de waarde van voorwerpen waarop een zodanig feit betrekking heeft in een vermogensopstelling in aanmerking mag worden genomen. Onder de voorwaarden aangehaald onder 3.7 — en met inachtneming van de in art. 511f Sv neergelegde regel dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in ontnemingsprocedures slechts kan worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen —, is het de rechter immers toegestaan bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebruik te maken van de methode van de vermogensvergelijking. Zoals i.c. ook door het hof is overwogen, gaat het er bij deze methode primair om te bepalen voor welk gedeelte van het voor de berekening relevante vermogen van de betrokkene een legale herkomst kan worden aangenomen. De methode van de vermogensvergelijking is derhalve een ‘abstracte’ berekeningsmethode, waarbij tussen het bij de betrokkene aangetroffen vermogen en concrete strafbare feiten geen rechtstreeks verband wordt gelegd.5.

Wat er ook zij van het ‘abstracte’ karakter van de methode van de vermogensvergelijking, het gebruik daarvan mag er natuurlijk niet toe leiden dat de betrokkene de facto alsnog strafrechtelijk betrokken wordt geoordeeld bij delicten waarvan hij is vrijgesproken. Heeft het hof dit in de onderhavige zaak gedaan? In dit verband past een enkele opmerking bij de volgende overweging uit het bestreden arrest (blz. 2):

Om misverstanden te voorkomen had het hof er wellicht goed aan gedaan de aan de ontneming ten grondslag liggende feiten in de hier aangehaalde overwegingen minder algemeen te formuleren, althans de witwashandelingen waarvan de betrokkene in zijn strafzaak is vrijgesproken daarvan expliciet uit te zonderen. Een duidelijke aanwijzing dat het hof de feiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken hier mede als grondslag voor de ontneming heeft aangewezen, kan m.i. in deze overwegingen echter niet worden gelezen. Aangezien noch de witwashandelingen waarvan de betrokkene in zijn strafzaak is vrijgesproken noch de voorwerpen waarop deze handelingen betrekking hadden in het bestreden arrest verder enige rol spelen en de door het hof gebruikte methode van de vermogensvergelijking zuiver ‘abstract’ is,6. zie ik in het voorgestelde middel geen aanleiding voor cassatie.

Ook het tweede middel faalt.

Beide middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden vonnis aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden