6.6.2.2 Tweede zin: bescherming van derden te goeder trouw die om niet hebben verkregen

Bij de invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek is aan art. 51 lid 2 Fw een tweede zin toegevoegd, waarin is bepaald dat tegen een derde te goeder trouw die om niet heeft verkregen, geen terugvordering plaatsvindt voor zover 'hij aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de rechtshandeling gebaat was'. Art. 51 lid 2 Fw is hiermee aangepast aan art. 3:45 lid 5 BW, waaraan een vergelijkbare regel was toegevoegd.1 Het oude recht kende nog geen bepaling op grond waarvan derden die om niet hadden verkregen konden worden beschermd.2 Zij moesten het ontvangene steeds aan de curator afgeven. Art. 46 (oud) Fw beschermde onder omstandigheden slechts verkrijgers om niet die rechtstreeks van de schuldenaar hadden verkregen.3 Waren zij niet op de hoogte van de vermogenstoestand van de schuldenaar, dan hoefden zij het ontvangene niet terug te geven voor zover zij hierdoor ten tijde van de faillietverklaring niet waren gebaat.4 Dit verschil in bescherming tussen rechtstreekse en opvolgende verkrijgers om niet is in de huidige regeling komen te vervallen.5 Art. 51 lid 2 Fw, biedt daarmee een ruimere bescherming dan art. 3:86 BW, waarin de verkrijger die om niet heeft verkregen nimmer bescherming geniet.

De zinsnede 'ten tijde van de faillietverklaring' in art. 51 lid 2 Fw wekt ten onrechte de indruk dat deze bepaling slechts bescherming biedt aan derden die vóór de faillietverklaring een recht op het terug te geven goed hebben verkregen. Zoals hiervoor al aangegeven is van een dergelijke beperking geen sprake. Deze woorden zijn door een misverstand in het ontwerp van art. 51 lid 2 Fw terechtgekomen,6 dat luidde:

In afwijking van hetgeen indertijd op grond van art. 51 lid 3 (oud) Fw gold, zou de derde op grond van dit ontwerp slechts kunnen worden beschermd als hij zijn rechten vóór de faillietverklaring zou hebben verkregen.8 Deze wijziging ten opzichte van het oude recht was niet beoogd.9 De wetgever heeft het misverstand erkend,10 maar slechts de woorden 'vóór de faillietverklaring' uit de definitieve tekst geschrapt.11 Hij is vergeten de woorden 'ten tijde van de faillietverklaring' uit de tweede zin van art. 51 lid 2 Fw te wijzigen. Onduidelijk is daarom naar welk moment moet worden bepaald of de derde die te goeder trouw om niet heeft verkregen door de rechtshandeling is gebaat. Evenals voor art. 3:45 lid 5 BW geldt, zou mijns inziens aangeknoopt moeten worden bij 'het ogenblik dat het goed van hem wordt opgeëist'. Ook Faber heeft dit in zijn dissertatie verdedigd.12 In een latere publicatie geeft hij echter de voorkeur aan het moment waarop de derde 'bekend is geworden of behoorde te zijn met het faillissement van de schuldenaar'.13 Dit moment zou volgens hem ook doorslaggevend moeten zijn bij de vraag of degene met of jegens wie de schuldenaar een rechtshandeling om niet heeft verricht, is gebaat in de zin van art. 42 lid 3 Fw.14 Faber verliest hier uit het oog dat de positie van degene met of jegens wie de schuldenaar handelde (art. 42 lid 3 Fw) verschilt van die van de opvolgende verkrijger (art. 51 lid 2 Fw). De eerste is partij bij de aangevochten rechtshandeling. Vanaf het moment dat hij bekend is met het faillissement van de schuldenaar moet hij er rekening mee houden dat hij (een deel van) de om niet verkregen prestatie aan de boedel moet restitueren. Het 'verlies' van de bate zou vanaf dat moment voor zijn rekening moeten komen. Dit geldt niet voor opvolgende verkrijgers. Zij zijn geen partij bij de aangevochten rechtshandeling en zullen dan ook in veel gevallen niet weten dat het goed uiteindelijk afkomstig is van de schuldenaar. De bekendheid met het faillissement van de schuldenaar leidt er in beginsel dan ook niet toe dat zij rekening moeten houden met afgifte. Dit geldt pas vanaf het moment dat het goed door de curator van hen wordt opgeëist.