HR, 12-07-2011, nr. 09/01211 E

HR, 12-07-2011, nr. 09/01211 E

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 12‑07‑2011

Mr. Hofstee

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is bij arrest van 3 maart 2009 door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch ontslagen van alle rechtsvervolging terzake van ‘overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen’.

2.

Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. L. Plas, plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het ressortsparket te 's‑Hertogenbosch, een middel van cassatie voorgesteld. Namens verdachte heeft mr. R.E. Drenth, advocaat te Breda, het beroep van de plaatsvervangend Advocaat-Generaal schriftelijk tegengesproken.

3.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte het beroep van de verdachte op overmacht in de zin van noodtoestand heeft gehonoreerd, althans deze beslissing heeft doen steunen op gronden welke die beslissing niet kunnen dragen.

4.

In de onderhavige zaak gaat het om een belangenconflict dat voor de verdachte, een dierenarts, bestond uit de plicht de wet na te leven tegenover het gestelde (beroeps)recht om in de gegeven omstandigheden de wet te overtreden. Ten laste van verdachte is door het Hof bewezen verklaard dat:

‘[Medeverdachte] op tijdstippen in de periode van 1 januari 2003 tot en met 22 november 2003 te Breda en andere plaatsen in Nederland, opzettelijk, een hoeveelheid hieronder nader te noemen diergeneesmiddelen die niet waren geregistreerd, heeft afgeleverd,immers heeft [medeverdachte],

—

aan [betrokkene 1], aan de [a-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S.poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

—

aan [betrokkene 2], aan de [b-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product B.S., alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

—

aan [betrokkene 3], aan de [c-straat 1] te [plaats] het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

—

aan [betrokkene 4], aan de [d-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

—

aan [betrokkene 5] aan de [e-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product B.S., alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

—

aan [betrokkene 6] aan [f-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

—

aan [betrokkene 7] aan de [g-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

—

aan [betrokkene 8] aan de [h-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

—

aan [betrokkene 9] aan de [i-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

—

aan [betrokkene 10] aan de [j-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product B.S. en het product W.N. Zwart, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

—

aan [betrokkene 11] aan de [k-straat 1] te [plaats], het product Parastop, niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

—

aan [betrokkene 12] aan de [l-straat 1] te [plaats], het product 4 in 1 mix en het product B.S., alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

—

aan [betrokkene 13] aan de [m-straat 1] te [plaats], het product A.S. Poeder en het product W.N. Rood en het product W.N. Zwart, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, aan welke verboden gedragingen hij, verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven.’

5.

Het Hof heeft in het bestreden arrest onder het kopje ‘Strafbaarheid van de verdachte’ het volgende overwogen:

‘Door en namens de verdachte is het verweer gevoerd dat het in strijd met de Diergeneesmiddelenwet afleveren van diergeneesmiddelen, die niet waren geregistreerd, onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was. Verdachte, dierenarts van beroep en tevens directeur van [medeverdachte], zou hebben gehandeld als gevolg van overmacht, te weten in noodtoestand.

De verdachte heeft daartoe aangevoerd, dat hij voor zijn handelen een zeer goede reden had, te weten de omstandigheid dat er geen in Nederland geregistreerde geneesmiddelen beschikbaar waren, die effectief de vaak levensbedreigende ziektes waaraan de door hem te behandelen duiven leden dan wel dreigden te worden blootgesteld, konden bestrijden. Het magistraal bereiden van geneesmiddelen in de hoeveelheden, die noodzakelijk waren om te kunnen voldoen aan de vraag waarmee verdachte zich geconfronteerd zag, was feitelijk onmogelijk.

Het Hof overweegt daaromtrent als volgt.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder uit de rapporten van professor dr. H. Vaarkamp, hoogleraar Veterinaire apotheek aan de faculteit der diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht, en professor dr. G.M. Dorrestein, gespecialiseerd in de ziektekunde van vogels en bijzondere dieren, alsmede uit de verklaring van Dorrestein ter terechtzitting in hoger beroep, is aannemelijk geworden dat het registreren en produceren van duivengeneesmiddelen vanwege de relatieve kleinschaligheid ervan, geen interessante markt was voor de diergeneesmiddelenindustrie. De kosten van registratie beliepen per geneesmiddel 200.000 tot 300.000 euro, terwijl de Nederlandse markt niet groot is. Die bezwaren golden zeker in de tijd, voorafgaande aan de implementatie van de richtlijn 2004/28 EG —in 2006— in het Diergeneesmiddelenbesluit en de Diergeneesmiddelenregeling, als gevolg waarvan tegenwoordig in bepaalde omstandigheden de toepassing van diergeneesmiddelen, die in een andere lidstaat zijn geregistreerd, is toegelaten.

Vaarkamp en Dorrestein erkennen beiden de zogenaamde MUMS-problematiek:

diergeneesmiddelen worden voornamelijk geregistreerd voor veel voorkomende aandoeningen en/of voor veel voorkomende diersoorten. MUMS staat voor ‘Minor Use, Minor Species’. Gevolg van de destijds bestaande situatie was, dat voor aandoeningen van een minor species, waartoe de duivensoort gerekend wordt, weinig geregistreerde diergeneesmiddelen beschikbaar waren.

[verdachte], die bekend staat als een van de weinige dierenartsen ter wereld die zich als specialist bezighoudt met de duivengeneeskunde, werd door grote aantallen duivenmelkers van over de gehele wereld en dus ook uit Nederland, benaderd als een ziekte was uilgebroken of dreigde uit te breken. In Nederland geregistreerde middelen hadden veelal geen effect of door ontwikkelde resistentie geen effect meer. In opdracht van [verdachte] waren echter geneesmiddelen voor de export gefabriceerd, waarmee de ziekten wel konden worden bestreden. Dat deze middelen in Nederland niet waren geregistreerd had niet alleen te maken met de financiële aspecten daarvan — [verdachte] heeft immers in het verleden bepaalde medicijnen wel degelijk laten registreren — maar ook, zo blijkt uit de verklaring van Dorrestein, met het feit dat het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen weinig of geen bereidheid toonde om combinatiemiddelen als waarom het hier ging, toe te laten.

De door de wetgever in bepaalde omstandigheden en onder strikte voorwaarden toegelaten ambachtelijke, magistrale bereiding door de dierenarts zelf was, aldus ook Dorrestein, geen alternatief, gelet op de hoeveelheden duiven in besmette koppels het epidemisch karakter van een aantal ziektes, de snelle incubatietijd en het contaminatiegevaar dat wekelijks optreedt bij het transport van de duiven voor de wedstrijden, waarbij grote aantallen duiven afkomstig uit meerdere kolonies bij elkaar komen en over lange afstanden gezamenlijk vervoerd worden. Zowel preventief als repressief moet dan worden opgetreden, vaak het gehele jaar door. Een dergelijke omvang maakt magistrale bereiding niet alleen praktisch onrealiseerbaar, maar ook risicovol. De kans op kwaliteitsfouten, zoals mengfouten, is bij een dergelijke omvang groot. Vaarkamp merkt in dit verband op: ‘Als u mij de vraag stelt wat —even los van de wettelijke legitimiteit van de beide opties— de voorkeur geniet: het in grotere hoeveelheden magistraal bereiden en in voorraad houden (wat dus wettelijk niet is toegestaan) of het zelfde product dat al GMP is geproduceerd en voor de export is bestemd, van de stapel pakken, dan kies ik voor de laatste optie, omdat dit vanuit kwaliteitsoogpunt meer waarborgen geeft’.

De situatie waarmee verdachte werd geconfronteerd kan —aldus Dorrestein — gezien de aard van de duivensport en de grote inspanningen die de duiven verrichten, alsmede het feit dat de ziekten zich zeer frequent voordoen enerzijds en het ontbreken van voldoende werkzame geregistreerde geneesmiddelen anderzijds, omschreven worden als een ‘chronische noodsituatie’. De verdediging spreekt van een ‘structurele noodsituatie ‘in tegenstelling tot een ‘acute noodsituatie’.

[verdachte] heeft herhaaldelijk pogingen ondernomen bij de daarvoor aangewezen instanties om verandering te brengen in de situatie. Dat wordt bevestigd in de brief van de voormalig Coördinator vergunningen van het BRD d.d. 3 december 2008, [betrokkene 14]. In de jaren 2001 tot en met 2005 heeft hij samen met [verdachte] diverse malen contact opgenomen c.q. gesprekken gevoerd met de overheid in verband met het versoepelen van de diergeneesmiddelenwetgeving ten behoeve van de minor species. De overheid is niet bereid geweest in te gaan op deze verzoeken. Pas met de implementatie van de hiervoor genoemde richtlijn is de wetgeving versoepeld en is daarmee tegemoetgekomen aan het nijpende probleem.

De advocaat-generaal heeft de juistheid van het oordeel van de deskundigen als zodanig niet bestreden.

Het Hof stelt voorop dat een verweer zoals door en namens verdachte is gevoerd, slechts in uitzonderlijke situaties voor honorering in aanmerking komt.

Doel van de registratieplicht voor diergeneesmiddelen is immers te bereiken dat slechts die diergeneesmiddelen worden gebruikt waarvan, op basis van uitgebreid onderzoek mag worden aangenomen dat zij werkzaam zijn, niet schadelijk zijn voor de gezondheid van de dieren en geen gevaren opleveren voor de gezondheid van de mens. Met deze doelstelling is in beginsel niet verenigbaar dat individuele dierenartsen — buiten wettelijke uitzonderingsmogelijkheden om — van geval tot geval beoordelen of in concrete situaties een behandeling met een geregistreerd dan wel een ongeregistreerd diergeneesmiddel de voorkeur verdient.

Voor een geslaagd beroep op overmacht in de zin van noodtoestand moet aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Zo moet het een gedraging zijn, die voortvloeit uit een actuele —niet noodzakelijk ‘acute’—, concrete nood. Voorts dient aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit te zijn voldaan.

Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal, is het Hof van oordeel dat de hiervoor geschetste en aannemelijk geachte situatie voor verdachte een actuele, concrete noodsituatie opleverde.

[Verdachte] werd als dierenarts geconfronteerd met de beschreven ziekten van duiven dan wel de dreiging daarvan en gesteld voor de noodzaak van behandeling, terwijl een deugdelijk geregistreerd diergeneesmiddel tegen deze ziekten ontbrak en magistrale bereiding praktisch niet alleen niet of nauwelijks realiseerbaar was, maar ook vanuit kwaliteitsoogpunt niet de voorkeur verdiende. Verdachte beschikte wel over voor de export gefabriceerde werkzame medicijnen, doch hij verkeerde destijds feitelijk in de onmogelijkheid om die medicijnen in Nederland geregistreerd te krijgen. In die omstandigheden is de keuze van verdachte om deze niet in Nederland geregistreerde, werkzame medicijnen in Nederland af te leveren redelijk en gerechtvaardigd. Bovendien voldoet de gedraging aan eisen van subsidiariteit — er was geen minder vergaande keuzemogelijkheid — en proportionaliteit.

Daarbij neemt het Hof in aanmerking het hiervoor omschreven doel van de in de diergeneesmiddelenwet opgenomen registratieplicht en het feit dat de duiven, waarvoor de geneesmiddelen verstrekt werden, hoewel zij in een enkel geval toch in de voedselketen terecht zijn gekomen, niet voor menselijke consumptie bestemd waren.

Het Hof zal het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand van verdachte honoreren en verdachte ontslaan van rechtsvervolging omdat hij niet strafbaar is.

Nu het Hof het beroep op overmacht aanvaardt behoeven de overige weren geen bespreking meer.’

6.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de motivering van de beslissing dat in de onderhavige zaak sprake is van één van de hoge uitzonderingen waarbij een beroep op overmacht in de zin van noodtoestand kan worden aanvaard onvoldoende is, gezien het bedrijfsmatige karakter van het bewezen verklaarde. Volgens de steller van het middel steunt het ontslag van alle rechtsvervolging niet op gronden die deze beslissing kunnen dragen nu het Hof in het arrest geen blijk heeft gegeven te hebben onderzocht of

a)

de verdachte, onder aanvoering van al die argumenten die in de verklaring van deskundige Dorrestein zijn genoemd, aan het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen heeft verzocht om de in de bewezenverklaring genoemde diergeneesmiddelen te doen registreren en ingeval een dergelijk verzoek is gedaan

b)

waarom het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen dit verzoek heeft geweigerd.

7.

Alvorens het middel te bespreken, zal ik de contouren schetsen van het kader waarbinnen overmacht in de zin van noodtoestand is te plaatsen. Deze strafuitsluitingsgrond wordt aangemerkt als een rechtvaardigingsgrond die, naast de psychische overmacht als schulduitsluitingsgrond, is ingebed in art. 40 Sr. Al tijdens het ingewikkelde proces van formuleren van ook taalkundig correcte wetteksten, zagen de ontwerpers van ons Wetboek van Strafrecht1. in de jaren tachtig van de negentiende eeuw onder ogen dat de rechtsfiguur van overmacht meer bestreek dan alleen het psychisch gedrongen zijn, dat wil zeggen de door een uitwendige oorzaak ontstane psychische druk (de subjectieve overmacht). Bekend met het Duitse leerstuk van ‘Nötigungsstand’, schaarden zij onder overmacht ook de verruimde ‘Notstand’, waarbij de verdachte binnen de grenzen van de proportionaliteit en subsidiariteit moet worden geacht te hebben gehandeld in het belang van de rechtsorde, door voorbij te gaan aan het wettelijk beschermde belang en te kiezen voor het in concreto zwaarder wegende maatschappelijke belang (de objectieve overmacht). Toch zou het, naar algemeen wordt aangenomen, nog ongeveer veertig jaar duren voordat de Hoge Raad in het Opticiën-arrest2. overmacht in de zin van noodtoestand voor het eerst erkende.

8.

In de rechtspraak van de Hoge Raad wordt vooropgesteld dat uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval kunnen meebrengen dat bepaalde strafbaar gestelde gedragingen niettemin gerechtvaardigd worden geacht. Omdat het bij de rechtvaardigende noodtoestand om een actuele en concrete nood gaat, waarbij sprake is van een conflict van belangen of plichten3., heeft als uitgangspunt te gelden dat ‘de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren’.4. Het spreekt vanzelf dat bij de beoordeling van de vraag of de betrokkene een gerechtvaardigde keuze heeft gemaakt, de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit een leidende rol spelen. Wat de subsidiariteit betreft, luidt de vraag: was er geen ander — minder ingrijpend — middel om het belang te beschermen? Zo niet, dan komt de proportionaliteit in beeld: is het gekozen middel in overeenstemming met het te beschermen belang, bestaat tussen doel en middel een redelijke verhouding?5. Daarnaast wordt tegenwoordig ook het adequatievereiste genoemd: de door de betrokkene gemaakte keuze moet ook een zinnige bijdrage (kunnen) leveren aan het beoogde doel.6. Deze drie eisen beogen met betrekking tot de rechtvaardigende noodtoestand tevens te waarborgen dat de mate van zorgvuldigheid bij de gemaakte keuze in de toetsing wordt betrokken. De in acht te nemen zorgvuldigheid brengt mee dat op de betrokkene ‘een onderzoeksplicht kan rusten om de bijzonderheden van de vermeende noodsituatie in kaart te brengen’.7. Voor noodtoestand is weliswaar een acute, dringende, situatie nodig, maar dat betekent niet dat ook altijd snel en onmiddellijk snel gehandeld dient te worden.

9.

Verder stelt de Hoge Raad zich op het standpunt dat in een geval waarin de wetgever een bijzondere regeling heeft getroffen voor de afweging van de aan de naleving van de wet verbonden nadelen, een beroep op noodtoestand niet zonder meer is uitgesloten, maar dat een dergelijk beroep slechts bij hoge uitzondering zal kunnen worden aanvaard.8.

10.

Overigens wijs ik er terzijde nog even op dat noodtoestand dicht tegen een andere, ongeschreven, rechtvaardigingsgrond kan aanliggen, namelijk ‘het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid’.9. Ter illustratie wordt vaak het aan het Opticiën-arrest verwante Veearts-arrest10. genoemd: een veearts had een zevental gezonde koeien geplaatst bij koeien die aan mond- en klauwzeer leden. De Hoge Raad oordeelde dat de veearts beroepsmatig gehandeld had in het belang van de gezonde koeien en de veestapel, en daarmee in de legitieme uitoefening van zijn beroep. In dat oordeel lezen sommigen dat de Hoge Raad in het Veearts-arrest niet het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid, maar een bijzonder, rechtvaardigend, beroepsrecht van de veearts heeft aanvaard.11. Hoe dan ook, in zijn latere rechtspraak heeft de Hoge Raad in voorkomende gevallen het leerstuk van het ‘ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid’ telkens op afstand gehouden. Bovendien lijkt de functie van het ‘ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid’ inmiddels goeddeels te zijn overgenomen door de noodtoestand, waardoor de importantie van dat leerstuk is afgenomen.12.

11.

Na deze inleidende beschouwingen, keer ik terug naar de onderhavige zaak. Laat ik beginnen met hetgeen in de toelichting op het middel ten overvloede wordt opgemerkt: het Hof had moeten oordelen dat het bewezenverklaarde geen strafbaar feit oplevert en niet mogen beslissen dat daardoor de strafbaarheid van de verdachte wordt opgeheven. Deze opmerking is juist. Noodtoestand is immers een rechtvaardigingsgrond. Dit betekent dat het wederrechtelijke karakter van de gedraging — en niet de individuele en persoonsgebonden strafbaarheid van de verdachte — komt te ontvallen. De consequentie daarvan is niet onbelangrijk: ook medeverdachten profiteren van de niet-strafbaarheid van het feit. Nu het Hof evenwel de beoordeling van het beroep op noodtoestand heeft afgezet tegen het conflict van plichten en belangen waarvoor verdachte zich gesteld zag alsmede de keuze van verdachte voor zijn handelen heeft getoetst aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit, én aan de beslissing ‘ontslag van alle rechtsvervolging’ niets hoeft te worden veranderd, kan de Hoge Raad zo nodig die onjuistheid ook in het dictum13. verbeterd lezen.

12.

Wat het wettelijk kader verder betreft, ziet het middel op art. 2 Diergeneesmiddelenwet, dat als volgt luidt:

‘1.

Het is verboden een diergeneesmiddel dat niet is geregistreerd, te bereiden, voorhanden of in voorraad te hebben, af te leveren of bij dieren toe te passen.

2.

Het verbod van het eerste lid geldt niet ten aanzien van:

a.

diergeneesmiddelen die ten behoeve van één dier of een klein aantal dieren bereid worden of bereid zijn door een dierenarts of door een apotheker op recept van een dierenarts, voor zover het geen sera, entstoffen, biologische diagnostica of krachtens artikel 5 aangewezen substanties betreft;

b.

diergeneesmiddelen, andere dan sera, entstoffen of biologische diagnostica die bereid zijn uit of met behulp van krachtens artikel 4, onderdeel d, aangewezen substanties, die worden doorgevoerd of die kennelijk bestemd zijn voor uitvoer.’

13.

Doel van de registratieplicht is dat slechts diergeneesmiddelen worden gebruikt waarvan op basis van wetenschappelijk onderzoek mag worden aangenomen dat zij werkzaam en onschadelijk voor de gezondheid van dieren zijn en evenmin gevaar voor de gezondheid van de mens opleveren.14. Uitzondering op het verbod op niet-geregistreerde middelen is de mogelijkheid van magistrale bereiding, waarbij een dierenarts niet-geregistreerde middelen kan toedienen die op zijn recept zijn bereid. Hiernaar kan een dierenarts uitwijken, indien werkzame diergeneesmiddelen niet geregistreerd zijn, zij het met de beperking dat het niet-geregistreerde middel slechts toegepast mag worden op één dier of een klein aantal dieren.

14.

Het Hof heeft in zijn overwegingen — onder meer gebaseerd op de deskundigenrapporten van prof. dr. Vaarkamp, hoogleraar Veterinaire apotheek aan de faculteit der diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht en prof. dr. Dorrestein, gespecialiseerd in ziektekunde van vogels en bijzondere dieren, alsmede op de ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de laatstgenoemde — vastgesteld dat:

(i)

het registreren en produceren van duivengeneesmiddelen vanwege de relatieve kleinschaligheid ervan geen interessante markt was voor de diergeneesmiddelenindustrie waardoor weinig geregistreerde geneesmiddelen beschikbaar waren (de zogenaamde ‘Minor Use Minor Species’-problematiek);

(ii)

de in Nederland geregistreerde middelen veelal geen effect hadden of door ontwikkelde resistentie geen effect meer hadden;

(iii)

verdachte — één van de weinige dierenartsen ter wereld die zich als specialist bezighoudt met de duivengeneeskunde en in die hoedanigheid door grote aantallen duivenmelkers werd benaderd indien een ziekte was uitgebroken of dreigde uit te breken — beschikte over combinatiegeneesmiddelen, bestemd voor de export, waarmee voorkomende ziekten bij duiven konden worden bestreden;

(iv)

deze geneesmiddelen in Nederland, los van de financiële belemmeringen, niet geregistreerd konden worden vanwege het feit dat het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen weinig of geen bereidheid toonde om combinatiemiddelen als de onderhavige toe te laten;

(v)

de door de wetgever in bepaalde omstandigheden en onder strikte voorwaarden toegelaten ambachtelijke, magistrale bereiding door de dierenarts zelf vanwege de prevalentie, het grote besmettingsgevaar en de snelle incubatietijd geen alternatief was, want praktisch niet realiseerbaar en bij een dergelijke omvang zelfs riskant door de kans op kwaliteitsfouten;

(vi)

verdachte herhaaldelijk pogingen heeft ondernomen om bij de daarvoor aangewezen instanties verandering te brengen in deze situatie;

(vii)

de overheid niet bereid is geweest op de desbetreffende verzoeken in te gaan, en pas met de implementatie van de Richtlijn 2004/8 EG van het Europees Parlement en de Raad — leidende tot een versoepeling van de desbetreffende wetgeving — tegemoet is gekomen aan het nijpende probleem;

(viii)

de Advocaat-Generaal bij het Hof de juistheid van het oordeel van de deskundigen als zodanig niet heeft bestreden.

15.

Uitgaande van onder meer bovengenoemde feitelijke vaststellingen, is het Hof tot het oordeel gekomen dat in het onderhavige geval sprake was van een actuele, concrete noodsituatie. Daartoe overweegt het Hof — toetsend aan de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit alsmede aan de eis van adequatie — dat verdachte, geconfronteerd met (de dreiging van) ziekten van duiven, als dierenarts werd gesteld voor de noodzaak van adequate behandeling van de duiven, zulks terwijl een in Nederland alternatief deugdelijk geregistreerd diergeneesmiddel tegen de betreffende ziektes ontbrak.15. Naar het oordeel van het Hof was magistrale bereiding, gezien de omvang van het probleem, praktisch niet of nauwelijks realiseerbaar en verdiende dit vanuit kwaliteitsoogpunt bovendien niet de voorkeur. Gelet op de omstandigheid dat verdachte wel legaal beschikte over voor de export gefabriceerde werkzame medicijnen, maar destijds feitelijk in de onmogelijkheid verkeerde deze medicijnen in Nederland te doen registreren, acht het Hof — het doel van de in de Diergeneesmiddelenwet opgenomen registratieplicht in aanmerking genomen alsmede het feit dat de betreffende duiven niet voor menselijke consumptie waren bestemd — de keuze van verdachte om deze niet-geregistreerde medicijnen toch in Nederland af te leveren redelijk en gerechtvaardigd. Het Hof komt tot de slotsom dat de gedraging aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en adequatie voldoet.

16.

In de overwegingen van het Hof ligt genoegzaam het volgende oordeel van het Hof besloten. Verdachte heeft niet naar eigen inzicht gehandeld, maar zich als dierenarts gehouden aan zijn beroepsethiek en beroepsregels16.. Zorgvuldig en objectief beschouwd heeft hij binnen de bijzondere omstandigheden van het geval gekozen voor het zwaarstwegende belang, te weten het voorkomen en beperken van sterfte onder de door hem te behandelen duiven door ten koste van het belang van naleving van de in de Diergeneesmiddelenwet neergelegde registratieplicht niet in Nederland geregistreerde diergeneesmiddelen af te leveren, terwijl voor verdachte geen minder vergaand alternatief voorhanden was. Dát verdachte zorgvuldig zijn keuze heeft bepaald, blijkt mede uit hetgeen door de deskundigen Dorrestein en Vaarkamp is gerapporteerd en door Dorrestein op de terechtzitting in hoger beroep is verklaard. De hier relevante bevinding van Dorrestein houdt samengevat in dat verdachte — de zeer waarschijnlijk desastreuze gevolgen van niet-handelen in aanmerking genomen — in de gegeven omstandigheden ethisch juist en veterinair verantwoord heeft gehandeld. In het rapport van Vaarkamp wordt gesteld dat zijn voorkeur uit kwaliteitsoogpunt uitgaat naar reeds GMP geproduceerde en voor de export bestemde middelen in plaats van het in grote hoeveelheden magistraal bereiden en in voorraad houden van deze middelen.17.

17.

Zoals hierboven onder 8 is opgemerkt, kan van degene die een beroep op noodtoestand doet worden verlangd dat aan de keuze die hij heeft gemaakt (enig) vooronderzoek is voorafgegaan. Uit de overwegingen van het Hof kan worden opgemaakt dat verdachte aan deze eis heeft voldaan. Naast de beroepsmatige afweging van belangen die verdachte als dierenarts moest maken tegenover de levensbedreigende (nood)toestand van de duiven, heeft verdachte — aldus het Hof — herhaaldelijk, maar telkens vergeefs, getracht gesprekken te voeren met de overheid om de diergeneesmiddelenwetgeving te versoepelen ten behoeve van de minor species. Deze overweging van het Hof steunt vooral op de verklaring van de deskundige Dorrestein en de brief van [betrokkene 14]. Dorrestein laat weten dat bij de Commissie Registratie Diergeneesmiddelen weerzin bestond tegen registratie van combinatiepreparaten en dat magistrale bereiding geen alternatief was. De brief van [betrokkene 14] houdt in dat hij [medeverdachte] heeft begeleid bij allerhande registratieaanvragen en contacten met de overheid in verband met het versoepelen van de Diergeneesmiddelenwetgeving ten behoeve van de minor species en de overheid geen enkele keer bereid is geweest om hier op in te gaan.

18.

Op grond van het voorgaande heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aannemelijk geacht dat verdachte in de feitelijke onmogelijkheid was om de middelen te doen registreren. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd, behoefde het Hof geen blijk ervan te geven nader te hebben onderzocht of verdachte, onder aanvoering van al die argumenten die in de verklaring van deskundige Dorrestein zijn genoemd, aan het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen heeft verzocht om

a)

de in de bewezenverklaring genoemde diergeneesmiddelen te doen registreren en

b)

— ingeval een dergelijk verzoek is gedaan — waarom het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen dit verzoek heeft geweigerd.

Uit de stukken van het geding blijkt immers niet dat het Openbaar Ministerie in feitelijke aanleg de stelling heeft weersproken dat verdachte in de feitelijke onmogelijkheid was de middelen te doen registreren, hetgeen ook volgt uit de verklaringen van de deskundigen.

19.

Verder merk ik mèt het Hof op, dat de wetgever met de implementatie van Richtlijn 2004/28 EG van het Europees Parlement en de Raad in de totstandkoming van het nieuwe Diergeneesmiddelenbesluit en een nieuwe Diergeneesmiddelenregeling, waarbij de oude Vrijstellingsregeling 1999 is vervangen door een cascaderegeling, inmiddels onder voorwaarden heeft voorzien in nieuwe mogelijkheden voor het gebruik van niet-geregistreerde middelen. De Nota van Toelichting bij het nieuwe Diergeneesmiddelenbesluit vermeldt hieromtrent:18.

‘(…). Nieuw zijn daarnaast de mogelijkheden die de artikelen 10 en 11 van richtlijn nr. 2001/82/EG, zoals gewijzigd door richtlijn nr. 2004/28/EG, aan de dierenarts bieden om onder voorwaarden niet-geregistreerde diergeneesmiddelen toe te passen bij dieren. Dit met name om onaanvaardbaar lijden te besparen. Gekozen is voor een trapsgewijs systeem: indien er in Nederland géén geregistreerde diergeneesmiddelen beschikbaar zijn, kan de dierenarts allereerst diergeneesmiddelen gebruiken die in Nederland zijn geregistreerd voor een andere toepassing of voor toepassing op een andere diersoort. Zijn dergelijke diergeneesmiddelen niet beschikbaar, dan kan de dierenarts gebruik maken van diergeneesmiddelen die in een andere lidstaat zijn geregistreerd om bij dezelfde of een andere diersoort te worden toegepast, en zelfs van geneesmiddelen voor humaan gebruik. Indien ook dergelijke middelen niet beschikbaar zijn, dan is het de dierenarts tot slot toegestaan om niet-geregistreerde diergeneesmiddelen toe te dienen die hijzelf of een apotheker op zijn recept heeft bereid ten behoeve van één dier of een klein aantal dieren (de zogenoemde magistraal bereide diergeneesmiddelen). (…).’

Door de invoering van dit trapsgewijze systeem is, gezien de mogelijkheden die andere lidstaten hier kunnen bieden, het toepassingsgebied voor een geregistreerd diergeneesmiddel groter geworden. Daarmee is de spanning die op het gebied van de minor species — waaronder de duif — tussen de oude Diergeneesmiddelenwetgeving en de praktijk bestond, aanzienlijk verminderd. In zoverre is de wetgever tegemoet gekomen aan de wens om in situaties als de onderhavige te voorkomen dat het verbod op het toepassen van niet-geregistreerde diergeneesmiddelen bepaalde diersoorten in moeilijkheden brengt en/of onaanvaardbaar doet lijden.19.

20.

In het licht van alle door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden, acht ik zijn overwegingen die tot het oordeel hebben geleid dat sprake is van een gerechtvaardigd beroep op overmacht in de zin van noodtoestand geenszins onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af, dat het in deze zaak ook gaat om een gedraging met een bedrijfsmatig karakter: blijkens zijn overwegingen heeft het Hof zich rekenschap gegeven van de omstandigheid dat de activiteiten van verdachte een incidenteel karakter te boven gingen en heeft heeft deze omstandigheid, met het oog op de verantwoordelijkheid van verdachte als dierenarts, kennelijk als bijkomend beschouwd.

21.

In de toelichting op het middel wordt tot slot nog gesteld dat in een geval van bedrijfsmatige bereiding — wil sprake zijn van een hoge uitzondering — tenminste aannemelijk dient te zijn geworden dat nagenoeg alle mogelijkheden om aan de in de bijzondere wettelijke regeling gestelde eisen te voldoen, uitgeput dienen te zijn. Hiermee wordt echter voor de kans van slagen van het beroep op noodtoestand een eis gesteld, die geen steun vindt in het recht.20.

22.

Het voorgestelde middel faalt.

23.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

24.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 12‑07‑2011

Inhoudsindicatie

Economische zaak. OM-cassatie. Art. 2 Diergeneesmiddelenwet. Noodtoestand. Bij de beoordeling van een beroep op noodtoestand als in het middel bedoeld, moet worden vooropgesteld dat uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval kunnen meebrengen dat gedragingen die door de wetgever strafbaar zijn gesteld, niettemin gerechtvaardigd kunnen worden geacht, onder meer indien moet worden aangenomen dat daarbij is gehandeld in noodtoestand, dat wil zeggen - in het algemeen gesproken - dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren (vgl. HR LJN BC7938). Het Hof heeft met juistheid tot uitdrukking gebracht dat - kort gezegd - slechts in uitzonderlijke omstandigheden individuele dierenartsen van geval tot geval mogen beoordelen of in concrete situaties in noodtoestand de Diergeneesmiddelenwet moet worden overtreden. De motivering van de honorering van het beroep op overmacht is echter niet toereikend, nu uit ’s Hofs overwegingen niet volgt dat is nagegaan of uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval meebrengen dat overtreding van een wettelijk verbod gerechtvaardigd is.

12 juli 2011

Strafkamer

nr. 09/01211 E

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, Economische Kamer, van 3 maart 2009, nummer 20/000565-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1944, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De raadsman van de verdachte, mr. R.E. Drenth, advocaat te Breda, heeft het beroep tegengesproken.

De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Bewezenverklaring, bewijsvoering, kwalificatie en beslissing op een gevoerd verweer

2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"[medeverdachte] op tijdstippen in de periode van 1 januari 2003 tot en met 22 november 2003 te Breda en andere plaatsen in Nederland, opzettelijk, een hoeveelheid hieronder nader te noemen diergeneesmiddelen die niet waren geregistreerd, heeft afgeleverd, immers heeft [medeverdachte],

- aan [betrokkene 1], aan de [a-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 2], aan de [b-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product B.S., alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 3], aan de [c-straat 1] te [plaats] het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 4], aan de [d-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 5] aan de [e-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product B.S., alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 6] aan de [f-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 7] aan de [g-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 8] aan de [h-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product A.S. poeder en het product B.S. en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 9] aan de [i-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product W.N. Rood, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 10] aan de [j-straat 1] te [plaats], het product Parastop en het product 4 in 1 mix en het product B.S. en het product W.N. Zwart, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 11] aan de [k-straat 1] te [plaats], het product Parastop, niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 12] aan de [l-straat 1] te [plaats], het product 4 in 1 mix en het product B.S., alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd, en

- aan [betrokkene 13] aan de [m-straat 1] te [plaats], het product A.S. Poeder en het product W.N. Rood en het product W.N. Zwart, alle niet zijnde een geregistreerd diergeneesmiddel, afgeleverd,

aan welke verboden gedragingen hij, verdachte telkens feitelijke leiding heeft gegeven."

2.2. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:

"1. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:

Ik heb nooit ontkend dat [medeverdachte] op tijdstippen in de periode van 1 januari 2003 tot en met 22 november 2003 te Breda en andere plaatsen in Nederland telkens diergeneesmiddelen, die niet waren geregistreerd, heeft afgeleverd aan de in de tenlastelegging genoemde afnemers, en wel de stoffen vermeld in de ten laste legging en aan welke gedragingen ik telkens feitelijk leiding heb gegeven.

2. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-01/0I d.d. 27 februari 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door

[verbalisant 1] en [verbalisant 2], verbalisanten [1], voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 1], wonende te [plaats], [a-straat 1]:

Ik verkoop al geruime tijd de diergeneesmiddelen van [medeverdachte]. Ik bestelde altijd telefonisch de middelen bij [medeverdachte]. Deze werden dan per post bezorgd, de pakbon zat meestal bij de rekening gevoegd. De factuur kwam meestal later met de post.

als opmerking van de verbalisant [verbalisant 1]:

Wij tonen getuige [betrokkene 1] diverse pakbonnen D/310, D/312, D/314, D/318,D/320, D/322 en D/324 - welke afkomstig zijn uit de administratie van [medeverdachte].

als verklaring van [betrokkene 1]:

De middelen welke staan weergegeven op de pakbonnen afkomstig van [medeverdachte] en de daarbij behorende facturen, te weten Parastop, 4 in 1 mix, B.S., A.S. (het hof begrijpt: A.S. poeder), W.N.R. (het hof begrijpt: W.N. Rood), zijn door mij verkocht.

3. Een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-02/01 d.d. 18 februari 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door

[verbalisant 1] en [verbalisant 2], voornoemde verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 2], wonende te [plaats], [b-straat 1]:

Wij gebruiken diergeneesmiddelen van [medeverdachte]. Wij bestellen telefonisch de diergeneesmiddelen. Deze worden dan per koerier of per post bezorgd. Bij de levering zitten de pakbonnen. De getoonde pakbonnen herken ik als zodanig. Ik zie op de pakbon D/327 - met bovenaan genoemd afzender [medeverdachte] en als ontvanger [A] te [plaats] - dat hier 4 verpakkingen á 300 gram Parastop zijn geleverd. De specificatie D/350 betreft de levering van B.S. en 4 in 1 mix.

4. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-03/01 d.d. 25 februari 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door

[verbalisant 1] en [verbalisant 2], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 3], wonende te [plaats], [c-straat 1]:

Per fax bestelde ik altijd de diergeneesmiddelen. Ik heb diergeneesmiddelen gehad van [verdachte]. Ik heb alles verkocht wat ik had van [verdachte]. Als U (verbalisant) zegt dat ik voor ongeveer €14.000,- aan diergeneesmiddelen heb gehad van [verdachte], dan zal dat wel. De diergeneesmiddelen werden vaak per post of per koeriersdienst bezorgd en dan zat er een pakbon bij. Wij betaalden de factuur die later kwam. De diergeneesmiddelen die op de door u getoonde pakbonnen - D/362, D/366, D/364, D/368, D/368, D/370, D/374, D/376, D/378, D/380, D/382, D/384 en D/386, met als afzender genoemd [medeverdachte] en als ontvanger genoemd [betrokkene 3] - staan, te weten Parastop, 4 in 1 mix, AS (het hof begrijpt: A.S. poeder), B.S. en WNR (het hof begrijpt W.N. Rood), heb ik ontvangen.

5. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-04/01 d.d. 02 maart 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 4], wonende te [plaats], [d-straat 1]:

Ik ken [medeverdachte], naar aanleiding van bestellingen. [Verdachte] ken ik persoonlijk. De volgende aangetroffen middelen zijn vorig jaar geleverd: 4 in 1 mix, WN rood, en AS (het hof begrijpt: A.S. poeder). Middelen die ik dit jaar heb ontvangen, zoals Parastop en BS heb ik ook vorig jaar ontvangen. Ik bestel die middelen telefonisch bij [medeverdachte], ik bel dan naar de praktijk in Breda. Degene die ik dan aan de telefoon krijg, neemt de bestelling op. De bestellingen worden per post geleverd.

6. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-05/01 d.d. 26 februari 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door

[verbalisant 1] en [verbalisant 5], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 5], wonende te [plaats], [e-straat 1]:

Bij mij komen veel Duitsers die mij vragen om voor hun wat diergeneesmiddelen te bestellen bij [medeverdachte]. Het gaat dan meestal om Parastop en B.S.

Er zijn inmiddels veel mensen die via mij hun diergeneesmiddelen bestellen van [medeverdachte].

als opmerking van de verbalisant [verbalisant 1]:

Wij tonen getuige [betrokkene 5] diverse pakbonnen - D/427, D/430, D/432, D/436, D/438 en D/440, met als afzender genoemd [medeverdachte] en als ontvanger [betrokkene 5] - welke afkomstig zijn uit de administratie van [medeverdachte]. Wij zien o.a. op verschillende pakbonnen respectievelijk het middel 4 in 1 mix, het middel Parastop en het middel B.S.

Gevraagd wordt hoe de administratieve afhandeling van de door [betrokkene 5] ontvangen producten van [medeverdachte] is.

als verklaring van [betrokkene 5]:

Bij de middelen zit altijd een pakbon als ik ze per post ontvang. Ik weet wat ik voor de middelen aan [medeverdachte] moet betalen. Later ontvang ik de factuur per post. Aan de hand van de pakbonnen reken ik zelf van te voren uit wat de factuurprijs zal zijn.

7. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-07/01 d.d. 20 februari 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door

[verbalisant 3] en [verbalisant 2], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 6], wonende te [plaats], [f-straat 1]:

Sinds 1969 ken ik [verdachte] en sinds die tijd betrek ik zowat alle diergeneesmiddelen van [verdachte]. Meestal bestellen wij de diergeneesmiddelen telefonisch waarna ze per post of per koerier bezorgd worden. Op de vraag wat er in zit als het pakketje diergeneesmiddelen per post aankomt, antwoord ik dat er alleen een pakbon in zit met het betreffende geleverde diergeneesmiddel.

De diergeneesmiddelen op de door u getoonde pakbonnen - D/475 met bijbehorende factuur met ontvangstdatum bestelling 17 oktober 2003, D/481 en D/485, allen met als afzender genoemd [medeverdachte] en als ontvanger [betrokkene 6] te [plaats] -, te weten B.S., Parastop en W.N. rood héb ik gehad en verkregen via post dan wel heb ik ze zelf in Breda opgehaald.

8. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-08/01 d.d. 04 maart 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 5], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 7], wonende te [plaats], [g-straat 1]:

Bestelling van de diergeneesmiddelen bij [medeverdachte] vond telefonisch plaats. Aflevering gebeurde middels een pakketje per post of koerier.

als opmerking van de verbalisant [verbalisant 1]:

Wij tonen getuige [betrokkene 1] diverse pakbonnen welke afkomstig zijn uit de administratie van [medeverdachte].

als verklaring van voornoemde [betrokkene 7]:

De op de pakbonnen genoemde diergeneesmiddelen, te weten A.S. (het hof begrijpt A.S. poeder), 4-in-l mix, Parastop, B.S. en WN (het hof begrijpt: W.N. rood) zijn aan onze praktijk geleverd.

9. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-09/01 d.d. 03 maart 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door

[verbalisant 1] en [verbalisant 2], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 8], wonende te [plaats], [h-straat 1]:

Wij krijgen bij leveringen van [medeverdachte] pakbonnen met daarop de hoeveelheden en achteraf krijgen wij de rekeningen.

De bestellingen van de diergeneesmiddelen gaan altijd telefonisch. De diergeneesmiddelen werden dan per post bezorgd. Aan de hand van de pakbonnen controleerden wij de levering.

De laatste rekening van [medeverdachte] is van 11 november 2003. De diergeneesmiddelen die op de pakbonnen vermeld staan, te weten A.S. (het hof begrijpt: A.S. poeder), B.S., 4 in 1 mix, Parastop en witte neuzen (het hof begrijpt W.N. rood), hebben wij ontvangen.

10. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-12/01 d.d. 31 maart 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 6], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 9], wonende te [plaats], [i-straat 1]:

Ik heb diergeneesmiddelen van [verdachte] in huis, die ik in 2002 heb gekocht. Later heb ik nog een keer iets (het hof begrijpt: diergeneesmiddelen) bij [verdachte] besteld voor zo'n 5 a 6 duivenmelkers tegelijk.

Ik deed de bestelling telefonisch en die werd dan per post bij mij afgeleverd.

Ik heb Parastop en W.N. rood gebruikt voor mijn postduiven.

11. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-15/01 d.d. 09 maart 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 10], wonende te [plaats], [j-straat 1]:

Op enig moment heb ik producten van [medeverdachte] in mijn pakket diergeneesmiddelen opgenomen. De bestellingen gingen zowel telefonisch als per fax.

De bestellingen komen per post hier aan. De producten van [medeverdachte] zijn geleverd. Ik had contact met [verdachte] vooreen bestelling. U toont mij een document van 31 juli 2003.

Wij bestellen nooit zo erg veel op voorraad. De door U aangetroffen producten - te weten 4 in 1 mix, W.N. (het hof begrijpt W.N. zwart), B.S., Parastop - van [medeverdachte] hadden wij op 31 juli 2003 van enkele maanden tot eenjaar in voorraad. Er hebben met enige regelmaat bestellingen van deze producten plaatsgevonden. De aangetroffen 4 in I mix, Parastop, W.N. zwart, en B.S. zijn als diergeneesmiddel gebruikt bij duiven.

12. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-19/01 d.d. 12 mei 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 7], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 11], wonende te [plaats], [k-straat 1]:

Ik ken [verdachte].

De diergeneesmiddelen bestelde ik telefonisch bij [medeverdachte] en deze werden dan per post bezorgd. Ik heb het diergeneesmiddel Parastop betrokken van [medeverdachte].

13. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-06/01 d.d. 17 februari 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 2], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 12], wonende te [plaats], [l-straat 1]:

Wat wij aan diergeneesmiddelen gebruiken, betrekken wij veelal bij [medeverdachte]. De middelen worden vanuit de praktijk aan de [n-straat] te Breda geleverd. Dan krijgen wij een factuur van de diergeneesmiddelen die wij ontvangen hebben. De diergeneesmiddelen 4 in 1 mix en B.S. - te zien op de door U, verbalisanten, getoonde documenten D/495, D/497, D/500, D/501, D/503, D/507, D/509, D/511 en D/513, geleverd in de periode juni 2003 tot en met oktober

2003 - gebruiken wij.

14. een proces-verbaal van verhoor van Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing-Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, kenmerk G-16/01 d.d. 30 maart 2004, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 4] en [verbalisant 8], verbalisanten, voor zover dit proces-verbaal - zakelijk weergegeven - inhoudt:

als verklaring van [betrokkene 13], wonende te [plaats], [m-straat 1]:

[Verdachte] is hier al 4 of 5 jaar de dierenarts die de duiven doet enten. Als er problemen zijn bij de duiven bel ik [verdachte] om hem dat telefonisch voor te leggen. Vervolgens stuurt die me dan per post de benodigde diergeneesmiddelen op. Van [medeverdachte] ken ik [verdachte] persoonlijk. Normaliter doe ik een keer per jaar een telefonische bestelling van duivenmiddelen bij [medeverdachte]. Die telefonisch bestelde diergeneesmiddelen worden dan altijd per post verzonden. Alle middelen die ik van [medeverdachte] ontvang, te weten WN rood, WN zwart en

antislijm (het hof begrijpt: A.S. poeder), zijn bestemd voor mijn eigen duiven.

15. Achtendertig geschriften als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5°, van het Wetboek van Strafvordering, te weten bijlagen met het opschrift "pakbon" dan wel "specificatie", gevoegd bij en deel uitmakend van het dossier met proces-verbaal nummer 17069 van de Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing - Zuid Nederland en Inspectie Zuid Nederland, Team Diergeneesmiddelen, als bijlagen bij deze aanvulling bewijsmiddelen.

Voetnoot:

1 Ingevolge proces-verbaal nr. 17069 van de Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing - Zuid Nederland en Inspectie Zuid-Nederland, Team Diergeneesmiddelen, nr. 0/AH/23, d.d. 23 juli 2004, zijn alle hierna vermelde verbalisanten ambtenaar van voormelde Algemene Inspectiedienst en tevens (volgens de akte van beëdiging) buitengewoon opsporingsambtenaar."

2.3. Het Hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als:

"Overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen."

2.4. Het bestreden arrest houdt omtrent een namens de verdachte gevoerd verweer het volgende in:

"Door en namens de verdachte is het verweer gevoerd dat het in strijd met de Diergeneesmiddelenwet afleveren van diergeneesmiddelen, die niet waren geregistreerd, onder de gegeven omstandigheden gerechtvaardigd was. Verdachte, dierenarts van beroep en tevens directeur van [medeverdachte], zou hebben gehandeld als gevolg van overmacht, te weten in noodtoestand.

De verdachte heeft daartoe aangevoerd, dat hij voor zijn handelen een zeer goede reden had, te weten de omstandigheid dat er geen in Nederland geregistreerde geneesmiddelen beschikbaar waren, die effectief de vaak levensbedreigende ziektes waaraan de door hem te behandelen duiven leden dan wel dreigden te worden blootgesteld, konden bestrijden.

Het magistraal bereiden van geneesmiddelen in de hoeveelheden, die noodzakelijk waren om te kunnen voldoen aan de vraag waarmee verdachte zich geconfronteerd zag, was feitelijk onmogelijk.

Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

Uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting, in het bijzonder uit de rapporten van professor dr. H. Vaarkamp, hoogleraar Veterinaire apotheek aan de faculteit der diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht, en professor dr. G.M. Dorrestein, gespecialiseerd in de ziektekunde van vogels en bijzondere dieren, alsmede uit de verklaring van Dorrestein ter terechtzitting in hoger beroep, is aannemelijk geworden dat het registreren en produceren van duivengeneesmiddelen vanwege de relatieve kleinschaligheid ervan, geen interessante markt was voor de diergeneesmiddelenindustrie. De kosten van registratie beliepen per geneesmiddel 200.000 tot 300.000 euro, terwijl de Nederlandse markt niet groot is. Die bezwaren golden zeker in de tijd, voorafgaande aan de implementatie van de richtlijn 2004/28 EG -in 2006- in het Diergeneesmiddelenbesluit en de Diergeneesmiddelenregeling, als gevolg waarvan tegenwoordig in bepaalde omstandigheden de toepassing van diergeneesmiddelen, die in een andere lidstaat zijn geregistreerd, is toegelaten.

Vaarkamp en Dorrestein erkennen beiden de zogenaamde MUMS-problematiek:

diergeneesmiddelen worden voornamelijk geregistreerd voor veel voorkomende aandoeningen en/of voor veel voorkomende diersoorten. MUMS staat voor "Minor Use, Minor Species.

Gevolg van de destijds bestaande situatie was, dat voor aandoeningen van een minor species, waartoe de duivensoort gerekend wordt, weinig geregistreerde diergeneesmiddelen beschikbaar waren.

[verdachte], die bekend staat als een van de weinige dierenartsen ter wereld die zich als specialist bezighoudt met de duivengeneeskunde, werd door grote aantallen duivenmelkers van over de gehele wereld en dus ook uit Nederland, benaderd als een ziekte was uitgebroken of dreigde uit te breken. In Nederland geregistreerde middelen hadden veelal geen effect of door ontwikkelde resistentie geen effect meer. In opdracht van [verdachte] waren echter geneesmiddelen voor de export gefabriceerd, waarmee de ziekten wel konden worden bestreden. Dat deze middelen in Nederland niet waren geregistreerd had niet alleen te maken met de financiële aspecten daarvan - [verdachte] heeft immers in het verleden bepaalde medicijnen wel degelijk laten registreren - maar ook, zo blijkt uit de verklaring van Dorrestein, met het feit dat het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen weinig of geen bereidheid toonde om combinatiemiddelen als waarom het hier ging, toe te laten.

De door de wetgever in bepaalde omstandigheden en onder strikte voorwaarden toegelaten ambachtelijke, magistrale bereiding door de dierenarts zelf was, aldus ook Dorrestein, geen alternatief, gelet op de hoeveelheden duiven in besmette koppels, het epidemisch karakter van een aantal ziektes, de snelle incubatietijd en het contaminatiegevaar dat wekelijks optreedt bij het transport van de duiven voor de wedstrijden, waarbij grote aantallen duiven afkomstig uit meerdere kolonies bij elkaar komen en over lange afstanden gezamenlijk vervoerd worden.

Zowel preventief als repressief moet dan worden opgetreden, vaak het gehele jaar door. Een dergelijke omvang maakt magistrale bereiding niet alleen praktisch onrealiseerbaar, maar ook risicovol. De kans op kwaliteitsfouten, zoals mengfouten, is bij een dergelijke omvang groot.

Vaarkamp merkt in dit verband op: "Als u mij de vraag stelt wat - even los van de wettelijke legitimiteit van de beide opties - de voorkeur geniet: het in grotere hoeveelheden magistraal bereiden en in voorraad houden (wat dus wettelijk niet is toegestaan) of het zelfde product dat al GMP is geproduceerd en voor de export is bestemd, van de stapel pakken, dan kies ik voor de laatste optie, omdat dit vanuit kwaliteitsoogpunt meer waarborgen geeft ".

De situatie waarmee verdachte werd geconfronteerd kan - aldus Dorrestein - gezien de aard van de duivensport en de grote inspanningen die de duiven verrichten, alsmede het feit dat de ziekten zich zeer frequent voordoen enerzijds en het ontbreken van voldoende werkzame geregistreerde geneesmiddelen anderzijds, omschreven worden als een "chronische noodsituatie". De verdediging spreekt van een "structurele noodsituatie"in tegenstelling tot een "acute noodsituatie".

[Verdachte] heeft herhaaldelijk pogingen ondernomen bij de daarvoor aangewezen instanties om verandering te brengen in de situatie. Dat wordt bevestigd in de brief van de voormalig Coördinator vergunningen van het BRD d.d. 3 december 2008, [betrokkene 14]. In de jaren 2001 tot en met 2005 heeft hij samen met [verdachte] diverse malen contact opgenomen c.q. gesprekken gevoerd met de overheid in verband met het versoepelen van de diergeneesmiddelenwetgeving ten behoeve van de minor species. De overheid is niet bereid geweest in te gaan op deze verzoeken. Pas met de implementatie van de hiervoor genoemde richtlijn is de wetgeving versoepeld en is daarmee tegemoetgekomen aan het nijpende probleem.

De advocaat-generaal heeft de juistheid van het oordeel van de deskundigen als zodanig niet bestreden.

Het hof stelt voorop dat een verweer zoals door en namens verdachte is gevoerd, slechts in uitzonderlijke situaties voor honorering in aanmerking komt.

Doel van de registratieplicht voor diergeneesmiddelen is immers te bereiken dat slechts die diergeneesmiddelen worden gebruikt waarvan, op basis van uitgebreid onderzoek mag worden aangenomen dat zij werkzaam zijn, niet schadelijk zijn voor de gezondheid van de dieren en geen gevaren opleveren voor de gezondheid van de mens. Met deze doelstelling is in beginsel niet verenigbaar dat individuele dierenartsen - buiten wettelijke uitzonderingsmogelijkheden om - van geval tot geval beoordelen of in concrete situaties een behandeling met een geregistreerd dan wel een ongeregistreerd diergeneesmiddel de voorkeur verdient.

Voor een geslaagd beroep op overmacht in de zin van noodtoestand moet aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Zo moet het een gedraging zijn, die voortvloeit uit een actuele - niet noodzakelijk "acute" -, concrete nood. Voorts dient aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit te zijn voldaan.

Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal, is het hof van oordeel dat de hiervoor geschetste en aannemelijk geachte situatie voor verdachte een actuele, concrete noodsituatie opleverde.

[Verdachte] werd als dierenarts geconfronteerd met de beschreven ziekten van duiven dan wel de dreiging daarvan en gesteld voor de noodzaak van behandeling, terwijl een deugdelijk geregistreerd diergeneesmiddel tegen deze ziekten ontbrak en magistrale bereiding praktisch niet alleen niet of nauwelijks realiseerbaar was, maar ook vanuit kwaliteitsoogpunt niet de voorkeur verdiende. Verdachte beschikte wel over voor de export gefabriceerde werkzame medicijnen, doch hij verkeerde destijds feitelijk in de onmogelijkheid om die medicijnen in Nederland geregistreerd te krijgen. In die omstandigheden is de keuze van verdachte om deze niet in Nederland geregistreerde, werkzame medicijnen in Nederland af te leveren redelijk en gerechtvaardigd. Bovendien voldoet de gedraging aan eisen van subsidiariteit - er was geen minder vergaande keuzemogelijkheid - en proportionaliteit.

Daarbij neemt het hof in aanmerking het hiervoor omschreven doel van de in de diergeneesmiddelenwet opgenomen registratieplicht en het feit dat de duiven, waarvoor de geneesmiddelen verstrekt werden, hoewel zij in een enkel geval toch in de voedselketen terecht zijn gekomen, niet voor menselijke consumptie bestemd waren.

Het hof zal het beroep op overmacht in de zin van noodtoestand van verdachte honoreren en verdachte ontslaan van rechtsvervolging (...)."

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel bevat een rechts- en motiveringsklacht tegen de beslissing van het Hof dat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, op de grond dat de verdachte heeft gehandeld in noodtoestand.

3.2. Art. 2 Diergeneesmiddelenwet luidt als volgt:

"1. Het is verboden een diergeneesmiddel dat niet is geregistreerd, te bereiden, voorhanden of in voorraad te hebben af te leveren of bij dieren toe te passen.

2. Het verbod van het eerste lid geldt niet ten aanzien van:

a. diergeneesmiddelen die ten behoeve van één dier of een klein aantal dieren bereid worden of bereid zijn door een dierenarts of door een apotheker op recept van een dierenarts, voor zover het geen sera, entstoffen, biologische diagnostica of krachtens artikel 5 aangewezen substanties betreft;

b. diergeneesmiddelen, andere dan sera, entstoffen of biologische diagnostica die bereid zijn uit of met behulp van krachtens artikel 4, onderdeel d, aangewezen substanties, die worden doorgevoerd of die kennelijk bestemd zijn voor uitvoer."

3.3. Bij de beoordeling van een beroep op noodtoestand als in het middel bedoeld, moet worden vooropgesteld dat uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval kunnen meebrengen dat gedragingen die door de wetgever strafbaar zijn gesteld, niettemin gerechtvaardigd kunnen worden geacht, onder meer indien moet worden aangenomen dat daarbij is gehandeld in noodtoestand, dat wil zeggen - in het algemeen gesproken - dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren (vgl. HR 16 september 2008, LJN BC7938, NJ 2010/5).

3.4. Blijkens de bewijsvoering en de overwegingen met betrekking tot het gevoerde verweer, heeft het Hof het volgende vastgesteld:

- de verdachte is een dierenarts, gespecialiseerd in duivengeneeskunde;

- onder sier- en postduiven doen zich zeer frequent ziekten voor die met in Nederland geregistreerde diergeneesmiddelen niet (voldoende) effectief kunnen worden bestreden;

- in opdracht van de verdachte heeft [medeverdachte] voor de export geneesmiddelen gefabriceerd waarmee dergelijke ziekten wel kunnen worden bestreden;

- deze geneesmiddelen zijn in Nederland niet geregistreerd vanwege de aan registratie verbonden kosten en omdat het Bureau Registratie Diergeneesmiddelen "combinatiemiddelen" niet toelaat voor registratie;

- gezien het grote aantal duiven waaraan deze geneesmiddelen preventief en repressief moeten worden toegediend, komt magistrale bereiding door de dierenarts zelf niet in aanmerking;

- [medeverdachte] heeft in de in de bewezenverklaring genoemde periode diergeneesmiddelen die niet waren geregistreerd, afgeleverd aan de in de bewezenverklaring genoemde afnemers;

- de verdachte, directeur van [medeverdachte], heeft aan die gedragingen feitelijk leiding gegeven;

- de geneesmiddelen werden door de afnemers telefonisch of per fax bij [medeverdachte] besteld;

- de bestelde geneesmiddelen werden door [medeverdachte] per post aan de afnemers toegestuurd;

- de afgeleverde geneesmiddelen werden door de afnemers hetzij verkocht, hetzij toegediend aan eigen duiven.

3.5. Het door de verdachte gedane beroep op noodtoestand komt in de kern erop neer dat het in strijd met art. 2, eerste lid, Diergeneesmiddelenwet afleveren van niet geregistreerde diergeneesmiddelen door [medeverdachte], aan welke gedragingen de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven, gerechtvaardigd is, omdat met de in Nederland verkrijgbare geregistreerde diergeneesmiddelen de onder duiven veelvuldig voorkomende ziekten niet, althans niet voldoende effectief kunnen worden bestreden.

3.6. Het Hof heeft met juistheid tot uitdrukking gebracht dat - kort gezegd - slechts in uitzonderlijke omstandigheden individuele dierenartsen van geval tot geval mogen beoordelen of in concrete situaties in noodtoestand de Diergeneesmiddelenwet moet worden overtreden. De motivering van de honorering van het beroep op overmacht is echter niet toereikend, nu het Hof in de overwegingen over het beroep op overmacht niets over de precieze gang van zaken rond de afleveringen heeft vastgesteld, in het bijzonder niet over de vraag in hoeverre de verdachte "als dierenarts" daadwerkelijk van geval tot geval heeft beoordeeld of het steeds noodzakelijk was de zieke duiven van de personen aan wie [medeverdachte] de genoemde geneesmiddelen leverde, te behandelen met die geneesmiddelen, terwijl de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen een beeld schetsen van een gang van zaken waarbij gedurende langere tijd bestellingen zonder nadere beoordeling bedrijfsmatig werden afgehandeld. Immers bij een beroep op noodtoestand moet worden nagegaan of uitzonderlijke omstandigheden in een individueel geval meebrengen dat overtreding van een wettelijk verbod gerechtvaardigd is, zoals in 3.3 is vooropgesteld.

3.7. Het middel is gegrond.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, Economische Kamer, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, W.M.E. Thomassen, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 12 juli 2011.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.