7.3.2 Handelsgebruiken

Verdedigd wordt wel dat de wet met art. 1054 lid 4 Rv "ultra vires" gaat aangezien het toepasselijk materieel recht bepaalt of, en zo ja, welke handelsgebruiken van toepassing zijn.2 Ofschoon de wet uitdrukkelijk bepaalt dat de handelsgebruiken toepasselijk moeten zijn en dat aldus niet met alle handelsgebruiken ongeacht hun origine rekening moet worden gehouden, zal mijns inziens niet (alleen) het toepasselijk materieel recht bepalen met welke handelsgebruiken het scheidsgerecht rekening zal houden. Zulks blijkt alleen al uit de zinsnede in art. 1054 lid 4 Rv dat het scheidsgerecht in alle gevallen rekening moet houden met de handelsgebruiken. Hiermee duidt de wet erop dat het scheidsgerecht ongeacht de beslissingsmaatstaf met de handelsgebruiken rekening zal houden.3

Ofschoon de wet het scheidsgerecht opdraagt dat het in alle gevallen met de handelsgebruiken rekening houdt, heeft zij het scheidsgerecht op dit punt toch vrij willen laten. Indien blijkt dat het in een bepaald geval geen rekening heeft gehouden met de handelsgebruiken, zal het arbitraal vonnis niet wegens schending van de opdracht (op de voet van art. 1065 lid 1 (c) Rv) kunnen worden vernietigd.4 Verdedigd kan worden dat vernietiging op die grond wel mogelijk is als partijen het scheidsgerecht zelf nog eens uitdrukkelijk hebben opgedragen handelsgebruiken toe te passen.5 Uit het arbitraal vonnis moet dan wel blijken dat het scheidsgerecht de gebruiken niet heeft toegepast, want ook op dit punt is inhoudelijke toetsing van het arbitraal vonnis niet toegestaan (zie 11.6.2).