5.7.4 Wanneer behoort de bestuurder te weten dat niet kan worden nagekomen en geen verhaal mogelijk is?

Hoewel de Beklamel-norm en de Engelse regel van ‘wrongful trading’, zoals reeds aangegeven, andersoortige belangen beschermen, blijkt uit het vorenstaande dat in de Nederlandse en Engelse rechtspraak de omstandigheden ten aanzien van de vaststelling van het tijdstip waarop de bestuurder had moeten omzien naar de belangen van schuldeisers (of de schuldeiser) in zekere zin gelijkaardig zijn. Zowel met betrekking tot de Beklamel-aansprakelijkheid als ‘wrongful trading’ in de zin van art. 214IA 1986 wordt bij de onderbouwing van het aansprakelijkheidsoordeel aangeknoopt bij het moment vanaf wanneer zich bij de onderneming liquiditeitsproblemen manifesteren. In de bestudeerde rechtspraak uit zich dat in het aanhoudende onvermogen van de onderneming om haar schulden te voldoen.1 In die onderbouwing speelt de vaststelling van de onverhaalbaarheid van de schadevergoedingsvordering – dat is de vraag of afgezien van de liquiditeitsproblemen vaststond dat de onderneming verhaalsinsolvent was – aldus geen rol van betekenis.

Vanzelfsprekend kan ten aanzien van de Beklamel-aansprakelijkheid niet een algemene regel worden gegeven voor de beoordeling van hetgeen de bestuurder ‘behoorde te weten’ over de mogelijkheid voor de onderneming tot nakoming van de overeenkomst en het bieden van verhaal voor de schadevergoedingsvordering. De Nederlandse lagere rechters lijken hierdoor echter niet gehinderd te worden bij de beoordeling van de aansprakelijkheid. Wat de bestuurder behoorde te weten wordt met betrekking tot financiële informatie afgeleid uit de financiële administratie ten tijde van de kwestieuze rechtshandeling alsmede de feitelijke gang van zaken bij de onderneming op het te beoordelen tijdstip. Vorenomschreven omstandigheden uit de Nederlandse en Engelse rechtspraak (en literatuur) worden als indicatoren gebruikt van dreigend financieel onheil. De functie van bestuurder maakt vervolgens dat bezwaarlijk verweer kan worden gevoerd tegen de stelling dat de bestuurder gelet op het zich voordoen van die omstandigheden ‘behoorde te weten’ dat de vennootschap niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden.