5.3.3.3 Het kort geding in aanbestedingsgeschillen

De hiervoor besproken regeling van het kort geding is ook van toepassing op aanbestedingsgeschillen die onder de werkingssfeer van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen vallen. Dit geldt a fortiori voor aanbestedingsgeschillen die buiten de werkingssfeer van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen vallen. Van afwijking van de regels in Rv lijkt in aanbestedingsgeschillen dan ook geen sprake te zijn. Mogelijk zijn er nuanceverschillen. Zo lijkt de voorzieningenrechter in aanbestedingsgeschillen het accent te leggen op rechtmatigheid in plaats van doelmatigheid. De beoordeling van de rechtmatigheid van de handelswijze van de aanbesteder staat centraal. Een afweging van de betrokken belangen vindt zelden (expliciet) plaats. Als dit al het geval is, bestaat daarvoor vaak een bijzondere aanleiding, bijvoorbeeld een uitdrukkelijk beroep van de aangesproken aanbesteder op de belangen die door de gevraagde maatregel mogelijk worden geschaad. De belangenafweging komt vaak pas aan de orde, nadat al is geoordeeld dat de aanbesteder onrechtmatig heeft gehandeld. Voorzieningenrechters gaan na of de uitkomst van een belangenafweging niettemin in de weg staat aan toewijzing van het gevorderde bevel of verbod.1

Naar mijn mening sluit de wijze waarop voorzieningenrechters in aanbestedingsgeschillen de belangen van partijen gebruikelijk afwegen, goed aan bij de Rechtsbeschermingsrichtlijnen. De Rechtsbeschermingsrichtlijnen stellen de ongedaanmaking van schendingen van de aanbestedingsregels door middel van voorlopige maatregelen voorop.2 Het achterwege laten van een voorlopige maatregel op grond van een afweging van de betrokken belangen is als uitzondering op dit uitgangspunt geformuleerd.3 Voor afwijzing van een voorlopige maatregel op grond van een afweging van de betrokken belangen moeten de negatieve gevolgen groter zijn dan hun voordelen.4

De belangen die de voorzieningenrechter in een kort geding heeft af te wegen kunnen van uiteenlopende aard zijn. Zij kunnen naast de belangen van partijen tevens de belangen van derden en maatschappelijke belangen betreffen.5 Om uitholling van de rechtsbescherming te voorkomen, moet bij die afweging veel gewicht worden toegekend aan het belang van de afgewezen inschrijver.6 Voorts ligt het in de rede om in ieder geval rekening te houden met de ernst van de geconstateerde schending van de aanbestedingsregels. 7 Aan de andere kant kan de voorzieningenrechter meewegen of de inschrijver een voldoende proactieve houding heeft aangenomen.8 Bij de belangenafweging speelt in de praktijk een inschatting van de schade als gevolg van de gevorderde voorlopige maatregel, of juist het achterwege blijven daarvan, een belangrijke rol. De aanbesteder zal er mogelijk op wijzen dat de inschrijver in plaats van een voorlopige maatregel schadevergoeding kan vorderen. Indien echter voorzienbaar is dat de inschrijver bij het instellen van een schadevergoedingsvordering op bewijsproblemen zal stuiten, bijvoorbeeld doordat hij waarschijnlijk niet zal kunnen aantonen dat de opdracht zonder schending aan hem zou moeten worden gegund, maar hij wel een reële kan maken op gunning,9 legt dit argument naar mening weinig gewicht in de schaal. Een schadevergoedingsvordering kan in dat geval niet als een reëel alternatief worden beschouwd. Er is dan juist aanleiding de belangenafweging in het voordeel van de inschrijver te laten uitvallen.