3.6.4.2 Bijzonder rechthebbenden

Indien jegens de splitsende rechtspersoon bijzondere rechten bestaan, kunnen die rechten ofwel verdwijnen met het ophouden te bestaan van de splitsende rechtspersoon, dan wel aan belang inboeten omdat vermogen is afgesplitst. Artikel 2:334p bevat regels hiervoor. Op basis van dat artikel moeten degenen die een bijzonder recht hebben jegens de rechtspersoon, zoals een winstrecht of optierecht, anders dan als lid of aandeelhouder, hetzij zodanige rechten in de verkrijgende rechtspersoon of rechtspersonen krijgen, dat zij, al dan niet in combinatie met het recht dat jegens de splitsende voortbestaande rechtspersoon in stand blijft, gelijkwaardig zijn aan het recht vóór de splitsing, hetzij een schadeloosstelling krijgen (artikel 2:334p lid 1 BW).

De vraag komt op wat een ‘bijzonder recht jegens de splitsende rechtspersoon’ is. Volgens de Memorie van toelichting kunnen in ieder geval winstbewijzen, converteerbare obligaties of ‘een ander dergelijk recht’ als zodanig kwalificeren.1 Volgens Buijn is een bijzonder recht in de zin van artikel 2:334p BW alleen aanwezig indien het recht zich richt op de rechtspersoon zelf, zoals rechten op het aandelenkapitaal en winstgerechtigdheid – één en ander voor zover die rechten worden gehouden anders dan als lid of aandeelhouder, toevoeging ERR. Algemene rechten jegens de splitsende rechtspersoon, zoals een recht op levering, gaan over op een verkrijgende vennootschap of blijven achter bij de splitsende vennootschap. Volgens Buijn moeten de in artikel 2:334p BW bedoelde rechten statutair vastgelegd zijn. Ook converteerbare obligaties vallen volgens Buijn onder de in artikel 2:334p BW bedoelde rechten.2 Een contractueel recht op winst is niet gerelateerd aan de inrichting van een vennootschap en kwalificeert daarom niet als een bijzonder recht in de zin van artikel 2:334p BW. Volgens Buijn vallen ook de houders van certificaten van aandelen niet onder artikel 2:334p BW.3 Houders van certificaten die niet met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven, geven geen enkel recht jegens de vennootschap, doch alleen jegens het administratiekantoor. Als certificaten met medewerking van een naamloze vennootschap zijn uitgegeven en zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit, hebben de certificaathouders het recht te verzoeken bij volmacht het aan het aandeel verbonden stemrecht uit te oefenen (artikel 2:118a BW). In de statuten van een besloten vennootschap kan worden bepaald dat houders van certificaten vergaderrechten hebben (artikel 2:227 lid 2 BW). Indien in de statuten van de besloten vennootschap is bepaald dat de houders van certificaten vergaderrecht hebben, dan heeft dat recht van de houders van certificaten een statutaire basis en kwalificeert dat recht naar mijn mening als een bijzonder recht jegens de vennootschap in de zin van artikel 2:334p BW.

Volgens artikel 2:334p lid 1, moeten de rechten jegens de verkrijgende rechtspersonen, eventueel samen met die in de voortbestaande, splitsende rechtspersoon na de splitsing gelijkwaardig zijn aan het recht voor de splitsing. Uit de Memorie van toelichting valt op te maken dat het niet noodzakelijk is dat de rechthebbenden rechten krijgen in iedere verkrijgende rechtspersoon. Ik zou hier nog verder willen gaan en ben van mening dat bij afsplitsing het niet noodzakelijk is dat de rechthebbenden ook die rechten krijgen in een verkrijgende rechtspersoon, maar alleen hun rechten behouden jegens de splitsende rechtspersoon, mits die rechten jegens de voortbestaande gesplitste rechtspersoon maar gelijkwaardig zijn na de splitsing in vergelijking met voor de splitsing. De wetgever lijkt bij toepassing van artikel 2:334p lid 1 BW de individuele rechthebbende op het oog te hebben gehad en niet de collectiviteit van rechthebbenden van een bepaald soort recht.4

Artikel 2:334p lid 1 BW opent ook de mogelijkheid dat de rechten worden afgekocht. De rechthebbenden krijgen dan een schadeloosstelling, welke de individuele rechthebbende en de splitsende en eventueel de reeds bestaande verkrijgende rechtspersoon of rechtspersonen overeenkomen. De schadeloosstelling kan ten laste komen van de splitsende rechtspersoon, van de verkrijgende rechtspersoon of rechtspersonen of zowel ten laste van de splitsende rechtspersoon als van de verkrijgende rechtspersoon of rechtspersonen. Als geen overeenstemming wordt bereikt over de schadeloosstelling, wordt deze bepaald door één of meer onafhankelijke deskundigen, benoemd door de voorzieningenrechter van de rechtbank van de statutaire zetel van de splitsende rechtspersoon, op verzoek van de meest gerede partij.

Ten slotte is ook artikel 2:334o BW van overeenkomstige toepassing op het pandrecht of vruchtgebruik dat op de bijzondere rechten was gevestigd. Dat betekent dat van rechtswege een pandrecht of vruchtgebruik ontstaat op de krachtens artikel 2:334p BW toegekende vervangende rechten, dan wel, wanneer de rechten vervallen en dus de weg van schadeloosstelling van artikel 2:334p lid 1 BW wordt gevolgd, de pandhouder of vruchtgebruiker een gelijkwaardige vervanging gegeven moet worden (artikel 2:334o lid 2 BW).

Artikel 2:334p BW geldt ook bij driehoekssplitsing. Artikel 2:334ii lid 3 BW bepaalt dat de verplichtingen uit artikel 2:334p BW op de groepsmaatschappij rust die de aandelen toekent. Dat betekent dat de rechthebbenden van bijzondere rechten jegens de splitsende vennootschap, zodanige rechten moeten krijgen in de groepsmaatschappij in plaats van in de verkrijgende vennootschap.