Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.4.6.1:8.4.6.1 Inleiding

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/8.4.6.1

8.4.6.1 Inleiding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Art. 1021 Rv verlangt de aanvaarding van een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat refereert aan algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien. Wij zien dat het niet gaat om de aanvaarding van een aanbod strekkende tot een overeenkomst tot arbitrage, doch om de aanvaarding van een geschrift dat rechtstreeks of via algemene voorwaarden in arbitrage voorziet.

Art. 1021 Rv maakt geen onderscheid tussen de aanvaarding van een geschrift dat rechtstreeks of met een referte aan algemene voorwaarden in arbitrage voorziet. Hetzelfde geldt volgens Nederlands materieel recht dat voor de aanvaarding van een aanbod strekkende tot toepasselijk verklaring van algemene voorwaarden dezelfde maatstaf kent als voor de aanvaarding van een aanbod betreffende een overeenkomst in het algemeen.1

Aangezien art. 1021 Rv slechts een bewijsvoorschrift vormt, zal voor de totstandkoming van een geldige overeenkomst tot arbitrage tevens aan de bepalingen van het toepasselijk materieel recht terzake moeten zijn voldaan. Als Nederlands materieel recht van toepassing is, zal dit geen probleem vormen. Het geschrift en de aanvaarding daarvan als bedoeld in art. 1021 Rv vallen samen met het aanbod en de aanvaarding als bedoeld in art. 6:217 BW. Voor de vraag of partijen algemene voorwaarden zijn overeengekomen gelden volgens Nederlands materieel recht dezelfde voorwaarden als voor de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen (een daartoe strekkend aanbod en de aanvaarding daarvan) (zie art. 6:217 BW, art. 6:231 (c) BW, 6:232 BW, art. 3:33 BW en art. 3:35 BW).2 Art. 1021 Rv verlangt voor het bewijs van een arbitraal beding in algemene voorwaarden evenwel een geschriji dat refereert aan algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien. Aldus vormt het geschrift "met referte" als bedoeld in art. 1021 Rv een extra voorwaarde ten opzichte van de volgens Nederlands recht geldende eisen voor de binding aan algemene voorwaarden. Zulks is slechts anders in het uitzonderlijk geval dat de op schrift gestelde algemene voorwaarden in aanmerking komen als geschrift dat zélf, rechtstreeks, in arbitrage voorziet (zie daartoe 8.4.5.2 sub b), in welk geval de voorwaarden voor de totstandkoming van algemene voorwaarden en de voorwaarden van art. 1021 Rv samenvallen.

Indien wij art. 1021 Rv zouden omzetten in een vormvoorschrift betreffende de totstandkoming, wordt niet langer verlangd dat wij voor de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage tevens aan de bepalingen betreffende de totstandkoming van overeenkomsten volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht voldoen. Aldus geldt de aanvaarding van het geschrift dat refereert aan algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien, niet langer als extra voorwaarde, doch vormt zij op dit punt de enige voorwaarde voor de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage die in algemene voorwaarden is opgenomen.

Ofschoon art. 1021 Rv aanvaarding van "een geschrift" in algemene termen verlangt, zal de aanvaarding wel betrekking moeten hebben op het gedeelte van het geschrift dat in arbitrage voorziet of dat refereert aan algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien (zie ook 8.4.5.3 sub b). Ik roep in herinnering dat het bij "het geschrift" als bedoeld in art. 1021 Rv gaat om het (papieren) (bewijs)stuk (zie 8.3.2). Veelal zal mogen worden aangenomen dat de wederpartij, bij aanvaarding van het geschrift, het geschrift als geheel heeft aanvaard. Bij uitzondering zal een partij het gedeelte van het geschrift dat in arbitrage voorziet of dat refereert aan algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien, kunnen ontgaan. Zulks kan zich voordoen bij algemene voorwaarden met arbitraal beding die zich op de achterzijde van het geschrift voordoen. Indien de desbetreffende partij niet bedacht behoefde te zijn op het resterende deel van het geschrift, is niet uitgesloten dat zij niet geacht wordt het gedeelte van het geschrift te hebben aanvaard dat in arbitrage voorziet (zie 8.4.5.2 sub a). Het kan daarom aanbeveling verdienen op de voorzijde van het geschrift te refereren aan het gedeelte van het geschrift dat in arbitrage voorziet of refereert aan algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien (zie 8.4.5.3 sub b).

Het is niet noodzakelijk dat de wederpartij de referte in een geschrift aan algemene voorwaarden afzonderlijk aanvaardt. We zagen al dat het zelfs niet noodzakelijk is dat de referte melding maakt van het arbitraal beding in de algemene voorwaarden (zie ook 8.4.5.3 sub b). Het is evenmin noodzakelijk dat het arbitrale beding in de algemene voorwaarden eerst tussen partijen geldt als de wederpartij (bij de aanvaarding van het geschrift dat aan de algemene voorwaarden refereert) een uitdrukkelijk op de gelding van het arbitraal beding gerichte verklaring jegens de desbetreffende partij heeft afgelegd.3 Zo raken partijen in beginsel gebonden aan het arbitraal beding, opgenomen in algemene voorwaarden die ingevolge een verwijzing in een offerte van toepassing zijn, als wordt aangenomen dat de offerte (i.e. het geschrift) — expliciet of impliciet — is aanvaard.4 Hieruit kan worden afgeleid dat een partij met de aanvaarding van het geschrift eveneens de daarin opgenomen referte aan de algemene voorwaarden aanvaardt, terwijl het daarentegen, afhankelijk van de omstandigheden, niet is uitgesloten dat moet worden aangenomen dat een partij (de inhoud van) een geschrift aanvaardt, doch niet tevens de referte aan de algemene voorwaarden. Zulks is wellicht mogelijk als de referte in een vreemde taal is gesteld en voor ontcijfering geen reële mogelijkheden bestonden, terwijl de rest van het geschrift wel in de taal van de wederpartij is gesteld (zie in dit opzicht ook 8.4.6.2 in fine voor (de casuspositie) in de zaak Petermann/Frans Maas).5

Het is ten slotte — ook volgens de regels van Nederlands verbintenissenrecht, zulks enigszins in afwijking van de regeling in art. 3:33 BW, art. 3:35 BW en art. 6:217 BW inzake de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen niet noodzakelijk dat een partij de inhoud van algemene voorwaarden daadwerkelijk kent, wil zij aan die voorwaarden zijn gebonden (vgl. art. 6:232 BW).6 Zo zal een partij zich dus niet aan arbitrage kunnen onttrekken op de enkele grond dat zij niet wist dat in de voorwaarden een arbitraal beding was opgenomen.7 Overigens kan een beding in algemene voorwaarden wel vernietigbaar zijn indien de desbetreffende partij geen redelijke kans is geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 (b) BW en art. 6:234 BW) (zie 10.4.2.4 sub f). Aldus wordt op dit punt recht gedaan aan de voorwaarden voor afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten ingevolge art. 6 EVRM.8 Het gaat hierbij om de vraag of een partij zich bewust heeft kunnen zijn van (de inbreuk op) het recht op toegang tot de rechter (zie 3.2.3.3 sub d en f).9

Volgens jurisprudentie inzake algemene voorwaarden vóór de inwerkingtreding van de regeling voor algemene voorwaarden in het Nieuw Burgerlijk Wetboek was het niet uitgesloten dat zich bij algemene voorwaarden bepalingen bevonden van een zodanige inhoud dat de toestemming van de partij tot toepasselijk verklaring van genoemde algemene voorwaarden, waarvan zij de inhoud niet kende, niet kon worden geacht op de toepasselijk verklaring ook dáárvan gericht te zijn geweest, ook al was het een algemeen bekend feit dat in algemene voorwaarden bepalingen van een dergelijke inhoud zo regelmatig voorkomen, dat men daarmede rekening moest houden. Of de toestemming ook geacht moest worden op een bepaling van dergelijke inhoud gericht te zijn geweest, was een vraag van uitleg van de overeenkomst.10 Verdedigd wordt — mijns inziens terecht — dat de genoemde jurisprudentie ook thans — ook onder het regime van art. 6:232 BW — nog geldt.11

Betreft het een arbitraal beding in algemene voorwaarden, dan is het — mede gelet op het recht op toegang tot de rechter — mogelijk dat de toestemming van de desbetreffende partij niet kan worden geacht ook gericht te zijn geweest op het arbitraal beding in de algemene voorwaarden (zie 3.2.3.3 sub f en h).

Indien wij ervan uitgaan dat dit inderdaad mogelijk is, vormt dit één van de uitzonderingen waarin wel bewijs van de overeenkomst tot arbitrage als bedoeld in art 1021 Rv bestaat, doch op grond van het toepasselijk materieel recht niettemin geen geldige overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen. Immers, als een partij het geschrift met referte aan algemene voorwaarden heeft aanvaard, voldoen wij wel degelijk aan het bewijsvoorschrift van art. 1021 Rv (zie 8.2.7).

Ofschoon volgens de genoemde jurisprudentie sowieso slechts bij hoge uitzondering zal mogen worden aangenomen dat de toestemming niet geacht kan worden ook gericht te zijn geweest op het arbitraal beding in de algemene voorwaarden, meen ik dat wij hierin — ook afgezien van het bepaalde in art. 6:232 BW — wegens het voorschrift van art. 1021 Rv extra voorzichtig moeten zijn. Indien art. 1021 Rv wordt omgezet in een totstandkomingseis doet dit probleem zich mijns inziens niet langer voor en zal de zojuist genoemde jurisprudentie in de totstandkomingseisen kunnen worden verdisconteerd (zie 8.2.9).

Ingevolge art. 6:248 lid 1 BW kunnen tussen partijen bepaalde bedingen hebben te gelden indien zulks uit de aard van de overeenkomst, de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit. Aangenomen wordt dat een arbitraal beding in de algemene voorwaarden juist niet ingevolge art. 6:248 lid 1 BW van toepassing kan zijn (zie ook 10.4.5.1 infine). Omgekeerd, kunnen ingevolge art. 6:248 lid 2 BW bedingen in algemene voorwaarden niet van toepassing zijn indien dit in de gegeven omstandigheden volgens maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zulks kan wél ook het arbitraal beding (in algemene voorwaarden) betreffen (zie 10.4.5).

Bedingen in algemene voorwaarden die van toepassing zijn op een bepaalde overeenkomst kunnen soms worden ingeroepen jegens derden die bij de overeenkomst geen partij zijn, doch aangenomen wordt dat deze derdenwerking in beginsel niet een arbitraal beding kan betreffen (zie 9.3.3).

Art. 1021 Rv bepaalt expliciet op welke wijze de aanvaarding van het geschrift kan geschieden: expliciet en impliciet. Voorzover art. 1021 Rv geen antwoord geeft op vragen betreffende de aanvaarding van het geschrift moeten wij te rade gaan bij het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht als wij aannemen dat art. 1021 Rv niet autonoom mag worden uitgelegd (zie 8.2.8).

Thans zal ik op de wijze van aanvaarding ingaan. Daarbij zal ik eerst bezien wat het precies betekent dat de aanvaarding expliciet en impliciet kan geschieden (zie 8.4.6.2). Vervolgens zal het tijdstip van aanvaarding aan de orde komen (zie 8.4.6.3). Ten slotte zullen de van het aanbod afwijkende aanvaarding en de aanvaarding bij "battle of forms" aan de orde komen (zie 8.4.6.4 respectievelijk 8.4.6.5).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.