1.5.11.6 Grensoverschrijdende fusie met niet-EU/EER-vennootschappen

De Tiende Richtlijn en de Afdeling 2.7.3A BW zien niet op grensoverschrijdende fusies tussen vennootschappen die beheerst worden door het recht van één van de lidstaten van de EU of de EER enerzijds en vennootschappen die zijn opgericht naar of worden beheerst door het recht van een niet-EU of niet-EER-lidstaat anderzijds. Het Nederlandse recht bevat geen geschreven regels van internationaal privaatrecht voor dergelijke grensoverschrijdende fusies.

De vraag naar de toelaatbaarheid van grensoverschrijdende fusies tussen EU/EER-vennootschappen en niet-EU/EER-vennootschappen kan niet aan de hand van Afdeling 2.7.3A BW beantwoord worden en de vrijheid van vestiging zoals opgenomen in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie werkt in deze verhoudingen niet: één van de fuserende vennootschappen is immers niet in overeenstemming met de wetgeving van een lidstaat opgericht – wordt niet beheerst door het recht van één van de staten van de EU of EER – of heeft haar statutaire zetel, hoofdvestiging of hoofdbestuur niet binnen de EU of EER (artikel 54 VwEU). Eveneens kunnen om die redenen de overwegingen uit het Sevic-arrest niet worden toegepast bij de beantwoording van de vraag naar de toelaatbaarheid van deze grensoverschrijdende fusies.

Bij gebrek aan een geschreven wettelijke regeling voor deze grensoverschrijdende fusies, zal voor de beantwoording van de vraag naar de toelaatbaarheid daarvan vanuit Nederlands oogpunt moeten worden teruggevallen op de (ongeschreven) regels van ipr, zoals die reeds golden voor het van kracht worden van de Tiende richtlijn en Afdeling 2.7.3A BW. Van Solinge heeft in zijn proefschrift in 1994 verdedigd dat, zonder dat op dat moment enige communautaire, noch een nationale wettelijke basis bestond voor grensoverschrijdende fusies, grensoverschrijdende fusies vanuit Nederlands oogpunt niet ontoelaatbaar waren.1 Naar mijn mening geldt die opvatting nog steeds voor fusies die niet onder de reikwijdte van de Tiende richtlijn en Afdeling 2.7.3A BW vallen.

Sommige lidstaten van de EU, zoals Luxemburg, stonden reeds voordat de Tiende richtlijn van kracht werd – en nog steeds – grensoverschrijdende fusies met vennootschappen die worden beheerst door het recht van een niet EU/EER-lidstaat toe, onder de voorwaarde dat het recht dat van toepassing is op de andere fuserende vennootschappen, grensoverschrijdende fusie ook toelaten op basis van het zogenoemde reciprodteitsbeginsel2 Op grond van deze bepaling in het Luxemburgse recht kunnen grensoverschrijdende fusies van vennootschappen beheerst door Luxemburgs recht met vennootschappen die worden beheerst door het recht van niet-EU/EER-lidstaten uitgevoerd worden, ook na het van kracht worden van de Tiende Richtlijn. Voorwaarde hierbij is dat het recht dat van toepassing is op de andere fuserende vennootschap grensoverschrijdende fusies ook toelaat. Op die manier kunnen bijvoorbeeld grensoverschrijdende fusies tussen een vennootschap opgericht naar het recht van Luxemburg en het recht van de staat Delaware (Verenigde Staten van Amerika) plaatsvinden.

Indien een Nederlandse vennootschap grensoverschrijdend wenst te fuseren met een vennootschap uit een niet-EU/EER-lidstaat, zoals een vennootschap naar het recht van de staat Delaware (VS), kan, bij onzekerheid of deze vorm van grensoverschrijdende fusie toelaatbaar is, de Nederlandse vennootschap eerst grensoverschrijdend fuseren met een Luxemburgse vennootschap (die al dan niet in het kader van de fusie of voorafgaande aan de fusie wordt opgericht). De Nederlandse vennootschap verdwijnt dan in het kader van de fusie. Vervolgens kan de Luxemburgse vennootschap grensoverschrijdend fuseren met de vennootschap uit de niet-EU/EER-lidstaat.

Als alternatief voor de fusie tussen de Nederlandse vennootschap en de Luxemburgse vennootschap zou de Nederlandse vennootschap grensoverschrijdend kunnen worden omgezet in een Luxemburgse vennootschap, daarbij gebruikmakend van de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 en 54 VwEU en de Luxemburgse wetgeving (ze tevens paragraaf 1.4.5.1.).3 Als ander alternatief kunnen de mogelijkheden die de SE-Verordening biedt worden gebruikt. Een Nederlandse naamloze vennootschap kan worden omgezet in een SE met statutaire en werkelijke zetel in Nederland (artikel 37 SE-Verordening). Vervolgens kan de statutaire zetel van de SE verplaatst worden (artikel 8 SE-Verordening). Daarna kan de SE worden omgezet in een Luxemburgse Société Anonyme (artikel 66 SE-Verordening). Ten slotte kan de door Luxemburgs recht beheerste vennootschap grensoverschrijdend fuseren met een niet-EU/EER-vennootschap.