Rb. 's-Gravenhage, 08-10-2008, nr. 299038 / HA ZA 07-3580

vonnis

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 299038 / HA ZA 07-3580

Vonnis van 8 oktober 2008

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

AANNEMERSBEDRIJF SERCO B.V.,

gevestigd te Katwijk,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. A.A.G. Balkenende,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VIXAN B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie

2. [A.],

wonende te 's-Gravenhage,

gedaagde in conventie,

advocaat mr. F.B. van Batenburg.

Partijen zullen hierna Serco, Vixan en [A.] worden genoemd.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 1 november 2007, met producties,

- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties,

- het tussenvonnis van 23 januari 2008, waarbij een comparitie van partijen is gelast,

- het proces-verbaal van comparitie van 18 april 2008 met de daarin genoemde brief met bijlage d.d. 1 april 2008 van de zijde van Serco en de brief met bijlagen d.d. 15 april 2008 van de zijde van Vixan.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Serco is aannemer in de bouw. Zij is als aannemer in opdracht van de Stichting Hervormde Scholen voor Basis en Voortgezet Onderwijs te Katwijk aan Zee (verder: de Stichting) werkzaam geweest bij een bouwproject tot uitbreiding van een schooolgebouw aan [adres] te Katwijk.

2.2. Vixan is een voegbedrijf. Ten behoeve van de uit te voeren werkzaamheden betreffende voornoemd bouwproject heeft Serco bij faxbericht van 5 maart 2007 Vixan verzocht een prijsopgave te doen voor voegwerk.

2.3. [A.] is in loondienst als voeger werkzaam bij Vixan. Op 15 maart 2007 is [A.] in opdracht van Vixan naar de bouwlocatie aan de [adres] gegaan voor het maken van een proefstuk van het voegwerk. Hierbij werd hij vergezeld van zijn broer, [B.].

2.4. Tijdens voornoemde werkzaamheden op 15 maart 2007 heeft op de bouwplaats een controle van de Arbeidsinspectie in het kader van de Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV) plaatsgevonden. Daarbij is blijkens het ambtsedige boeterapport van de Arbeidsinspectie d.d. 8 juni 2007 vastgesteld dat [B.] op de bouwplaats aanwezig was. Voorts is vastgesteld dat [B.] uit de op de bouwplaats aanwezige bouwkeet kwam met een emmer water in zijn hand en deze naar [A.] bracht, die het water gebruikte voor het aanmaken van cement. De Arbeidsinspectie heeft tevens vastgesteld dat [B.] zich niet kon identificeren en dat voor hem geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven.

2.5. In verband met hetgeen door de Arbeidsinspectie is vastgesteld, zijn aan Serco bij beschikking van de Arbeidsinspectie van 13 december 2007 drie boetes opgelegd. De eerste boete bedraagt € 8.000,-- en is opgelegd op de grond dat Serco een vreemdeling als bedoeld in de WAV arbeid liet verrichten zonder over een geldige tewerkstellingsvergunning te beschikken hetgeen een overtreding is van artikel 2 lid 1 WAV. De tweede boete bedraagt € 1.500,-- en is opgelegd omdat Serco, terwijl zij als formele werkgever door een vreemdeling arbeid liet verrichten waarbij die arbeid feitelijk werd verricht bij een andere werkgever, niet onverwijld een kopie van het identiteitsbewijs aan de andere werkgever heeft verstrekt, hetgeen een overtreding van artikel 15 lid 1 WAV oplevert. De derde boete bedraagt € 1.500,-- en is opgelegd omdat Serco als feitelijk werkgever heeft nagelaten de identiteit van [B.] vast te stellen aan de hand van een geldig identiteitsdocument en geen afschrift van dit document heeft opgenomen in de administratie, hetgeen een overtreding is van artikel 15 lid 2 van de Wav.

2.6. Aan de Stichting zijn door de Arbeidsinspectie bij beschikking van 3 december 2007 twee boetes opgelegd, te weten een boete wegens overtreding van artikel 2 lid 1 WAV van € 8.000,-- en een boete wegens overtreding van artikel 15 lid 2 WAV van € 1.500,--.

2.7. Ook aan Vixan zijn ter zake boetes opgelegd ten bedrage van in totaal € 9.500,--.

2.8. De Stichting en Serco hebben tegen de boetebeschikkingen een bezwaarschrift ingediend. Bij beschikkingen van 31 maart 2008 zijn die bezwaarschriften ongegrond verklaard.

2.9. Serco heeft Vixan en [A.] aansprakelijk gesteld voor de schade bestaande uit de aan haar en aan de Stichting opgelegde boetes.

2.10. Vixan heeft Serco ter zake van het door haar uitgevoerde voegwerk aan Serco een factuur d.d. 29 maart 2007 gestuurd ten bedrage van € 2.170,-- inclusief BTW .

2.11. Na verkregen toestemming van de voorzieningenrechter heeft Serco op 8 november 2007 onder de Postbank en de ING Bank conservatoir derdenbeslag doen leggen ten laste van Vixan.

3. Het geschil

in conventie

3.1. Serco vordert samengevat – de hoofdelijke veroordeling van Vixan en [A.] tot betaling van € 21.305,-- vermeerderd met rente en kosten, waaronder de beslagkosten.

3.2. Serco legt aan haar vordering ten grondslag dat Vixan toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis jegens Serco door niet te verhinderen dat een illegale werknemer op de bouwlokatie werkzaam was. Hierdoor heeft Serco schade geleden ter hoogte van de aan haar en aan de Stichting – die zij ter zake heeft gevrijwaard – door de Arbeidsinspectie opgelegde boetes van in totaal € 20.500,-- en de kosten van juridische bijstand ad € 2.975,-- in verband met de tegen de boetekennisgevingen ingediende zienswijzen. Op het totale schadebedrag heeft Serco het factuurbedrag ad € 2.170,-- op grond van verrekening in mindering gebracht. Subsidiar stelt Serco dat Vixan onrechtmatig heeft gehandeld en meer subsidiair grondt zij haar vordering op de risicoaansprakelijkheid van Vixan voor haar werknemers. Aan het instellen van de vordering jegens [A.] heeft Serco ten grondslag gelegd dat [A.] onrechtmatig heeft gehandeld door [B.] mee te nemen naar de bouwplaats en hem daar een emmer water te laten tillen.

3.3. Vixan en [A.] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.4. Vixan vordert samengevat - veroordeling van Serco tot betaling van € 2.170,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 29 april 2007. Voorts vordert Vixan te verklaren voor recht dat het door Serco ten laste van Vixan gelegde beslag onrechtmatig is, alsmede Serco te veroordelen tot opheffing en doorhaling van het beslag, onder verbeurte van een dwangsom. Ten slotte vordert zij de veroordeling van Serco tot betalingen van de door Vixan door het beslag geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenden volgens de wet, een en ander met de veroordeling van Serco in de proceskosten in reconventie.

3.5. Aan deze vordering heeft Vixan ten grondslag gelegd dat Serco de factuur d.d. 29 maart 2008 ad € 2.170,-- niet heeft voldaan en deze alsnog dient te betalen. Voorts heeft Vixan gesteld dat het beslag onrechtmatig is en dat zij daardoor schade heeft geleden, die Serco dient te vergoeden.

3.6. Serco voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in conventie

4.1. Ter onderbouwing van haar vordering heeft Serco primair aangevoerd dat zij met Vixan is overeengekomen dat de werkzaamheden zouden worden verricht door de directeur van Vixan ([C.]) of door [A.], alsmede dat uit de overeenkomst dan wel uit een ongeschreven rechtsregel c.q. de gewoonte of uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat Vixan Serco vrijwaart voor boetes als de onderhavige in verband met illegale werknemers.

4.2. Vixan voert ten verwere aan dat Serco en de Stichting ieder een eigen verantwoordelijkheid hebben ten aanzien van de geconstateerde overtredingen van de WAV. Voorts voert zij aan dat tussen partijen slechts is overeengekomen dat zij de werkzaamheden zou uitvoeren zoals vermeld op haar factuur van 29 maart 2007 en dat geen andere afspraken, zoals door Serco gesteld, zijn gemaakt. Zij is daarom niet op grond van die overeenkomst gehouden Serco te vrijwaren voor de boetes en een dergelijke verplichting vloeit evenmin voort uit de gewoonte dan wel de redelijkheid en billijkheid, aldus Vixan.

4.3. De rechtbank stelt het volgende voorop. Blijkens artikel 1 lid 1 onderdeel b onder 1° WAV wordt in die wet onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Dit brengt mee dat meerdere personen dezelfde vreemdeling arbeid kunnen laten verrichten en derhalve als werkgever worden aangemerkt, alsmede dat meer dan één werkgever in de zin van de WAV voor hetzelfde feit kan worden beboet. Ingevolge artikel 2 WAV is degene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. In artikel 15 lid 1 WAV is bepaald dat een werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, er zorg voor dient te dragen dat die andere werkgever onverwijld een afschrift van een identiteitsdocument van de vreemdeling ontvangt. Ingevolge artikel 15 lid 2 WAV dient de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht en die van de formele werkgever een afschrift van een identiteitsdocument ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast te stellen aan de hand van dat document en het afschrift op te nemen in zijn administratie.

4.4. In geval van opeenvolgende overeenkomsten van (onder)aanneming heeft aldus iedere werkgever in die keten uit hoofde van de WAV een eigen verplichting om de identiteit van een werknemer te controleren en de werkgevers zijn dan ook verplicht zich er steeds zelfstandig van te vergewissen of een tewerkgestelde werknemer gerechtigd is “arbeid” in de zin van de WAV te verrichten.

4.5. Het feit dat de hiervoor genoemde bepalingen van de WAV voor iedere werkgever een eigen verplichting inhouden, betekent niet zonder meer dat een werkgever een ingevolge de WAV opgelegde boete niet op een andere werkgever in de zin van de WAV zou kunnen verhalen. Onder omstandigheden kan sprake zijn van toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatig handelen van de formele werkgever in de zin van artikel 7:610 BW en daarmee van gehoudenheid schade bestaande uit de boetebedragen van de opvolgend feitelijk werkgever(s) te vergoeden.

4.6. Serco heeft ter comparitie erkend dat tussen partijen niet is overeengekomen dat Vixan haar zou vrijwaren voor boetes ingevolge de WAV. Haar door Vixan weersproken stellingen dat is overeengekomen dat [C.] of [A.] de werkzaamheden zouden uitvoeren en dat sprake is van een gewoonte in de aannemersbranche dat WAV-boetes die aan een hoofdaannemer zijn opgelegd door de onderaannemer als formele werkgever van de vreemdeling worden vergoed, heeft zij op geen enkele wijze onderbouwd, zodat bewijslevering ter zake niet aan de orde is en deze stellingen zullen worden gepasseerd. Daarbij overweegt de rechtbank nog dat bedoelde gewoonte gelet op het feit dat aan alle werkgevers in de keten voor hetzelfde feit boetes (kunnen) worden opgelegd, ook niet in de rede ligt. Gelet op het doel en het systeem van de WAV zoals in het bovenstaande weergegeven, kan Serco evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de boetes door Vixan aan haar zouden moeten worden vergoed.

Een en ander leidt tot de conclusie dat niet is gebleken dat uit de tussen Serco en Vixan gesloten overeenkomst een verplichting voortvloeit in de nakoming waarvan Vixan tekort is geschoten.

4.7. Subsidiair heeft Serco aangevoerd dat Vixan onrechtmatig heeft gehandeld door niet te voorkomen dat [B.] op de bouwlocatie werkzaamheden verrichtte. Vixan heeft deze stelling weersproken. De rechtbank stelt voorop dat voor een geslaagd beroep op de grondslag onrechtmatige daad onder meer aan het relativiteitsvereiste als bedoeld in artikel 6:163 BW voldaan dient te zijn. Hieruit vloeit onder meer voort dat men zich niet kan beroepen op de schending van een norm die men zelf ook geschonden heeft (zie HR 16 februari 1973, 462 en – recent – HR 23 februari 2007, LJN AZ 6219). Dat is wat Serco doet. Zij verwijt Vixan dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld door niet te voorkomen dat [B.] op de bouwlocatie werkzaamheden heeft verricht, terwijl Serco dit op grond van artikel 2 lid 1 WAV evenzeer had moeten voorkomen. Illustratief in dit verband is dat de directeur van Serco tegenover de Arbeidsinspectie heeft verklaard: “Dit is de eerste keer dat ik dit meemaak, dat iemand zijn broer meeneemt kan ik weinig tegen doen. Op de bouwlocatie staat ook het hek open, mensen kunnen zo het terrein oplopen.” De vordering is aldus evenmin toewijsbaar op grond van een onrechtmatige daad.

4.8. Ook de Stichting dient te worden aangemerkt als vergunningplichtig werkgever in de zin van de WAV en vast staat dat zij evenmin aan haar eigen verplichtingen uit hoofde van de WAV heeft voldaan. Dit brengt mee dat – zelfs indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de stelling van Serco dat zij de Stichting ter zake heeft gevrijwaard – ten aanzien van de aan de Stichting opgelegde WAV-boetes eveneens geldt dat relativiteit in de zin van artikel 6:163 BW ontbreekt. Ook de aansprakelijkheid van [A.] stuit hierop af.

4.9. Het vorenstaande brengt mee dat de vordering van Serco moet worden afgewezen, zodat de overige stellingen en weren van partijen geen bespreking behoeven.

4.10. Serco zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Vixan in conventie.

in reconventie

4.11. Vixan heeft gesteld dat zij de voegwerkzaamheden overeenkomstig de opdracht van Serco heeft uitgevoerd, zodat Serco het factuurbedrag ad € 2.170,-- verschuldigd is, alsmede de wettelijke rente vanaf 29 april 2007.

4.12. Serco heeft de factuur niet betwist en heeft erkend deze niet te hebben voldaan. Zij heeft zich ter zake op verrekening beroepen met het bedrag van de in conventie ingestelde vordering.

4.13. De vordering in conventie wordt bij dit vonnis afgewezen, zodat verrekening met enig in conventie gevorderd bedrag niet mogelijk is. Nu Serco de factuur niet betwist en evenmin heeft voldaan, is de vordering betreffende het factuurbedrag ad € 2.170,-- toewijsbaar. De door Vixan gevorderde wettelijk rente vanaf 29 april 2007 over dat bedrag zal als onbetwist eveneens worden toegewezen.

4.14. Ten aanzien van de vorderingen van Vixan ter zake van het door Serco gelegde beslag, overweegt de rechtbank dat met de afwijzing in conventie van de vordering waarvoor Serco beslag heeft gelegd, reeds vast staat dat het beslag onrechtmatig is.

Het afwijzen van de vordering van Serco brengt tevens mee dat de vordering van Vixan tot opheffing van het beslag kan worden toegewezen.

4.15. De rechtbank overweegt voorts dat degene die een beslag legt en handhaaft, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade dient te vergoeden indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd. Vixan heeft schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd. Zij heeft echter onvoldoende feiten gesteld waaruit aannemelijk wordt dat mogelijk schade is geleden. De rechtbank zal deze vordering afwijzen.

4.16. Serco zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld.

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

I. wijst de vordering af,

II. veroordeelt Serco in de proceskosten in conventie, aan de zijde van Vixan en [A.] tot op heden begroot op € 470,-- aan verschotten en € 1.152,-- aan salaris van de advocaat,

in reconventie

III. veroordeelt Serco tot betaling aan Vixan van € 2.170,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 april 2007 tot aan de dag van de voldoening,

IV. heft het door Serco ten laste van Vixan onder de Postbank en de ING Bank gelegde beslag op,

V. veroordeelt Serco in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van Vixan tot op heden begroot op € 226,-- aan salaris van de advocaat,

VI. verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad,

VII. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.M. Thierry en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2008