Rb. Arnhem, 14-01-2009, nr. 173141/HAZA08-1272

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 173141 / HA ZA 08-1272

Vonnis van 14 januari 2009

in de zaak van

[de curator]

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WABRU GEJO INFRA B.V.,

kantoorhoudende te Elst,

eiser in conventie,

verweerder in reconventie,

advocaat mr. W.H.B.M. [curator] te Elst, gemeente Overbetuwe,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[naam] BEHEER B.V.,

gevestigd te [woonplaats],

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. R.H. van de Beeten te Zevenaar.

Partijen zullen hierna mr. [curator] q.q. [gedaagde] Beheer en [gedaagde] genoemd worden. Wabru Gejo Infra B.V. wordt hierna als Wabru aangeduid.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 8 oktober 2008

- het proces-verbaal van comparitie van 17 december 2008.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. Op 8 maart 2006 is Wabru op eigen aangifte failliet verklaard met de benoeming van mr. [curator] in zijn hoedanigheid.

2.2. Enig aandeelhouder van Wabru is Gebra Holding B.V. (hierna: Gebra Holding), voorheen genaamd Gejo Infra B.V.

[gedaagde] Beheer is mede-aandeelhouder van Gebra Holding.

[gedaagde] Beheer is bestuurder van Wabru, van Gebra Holding en van Gebra B.V. (Gebra), een andere volledige dochter van Gebra Holding.

Bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde] Beheer is gedaagde sub 2, [gedaagde].

De hier genoemde bestuurders ontvingen en ontvangen een beloning voor hun werkzaamheden.

2.3. Tot de aanvraag van het faillissement is besloten door Gebra Holding in een algemene vergadering van aandeelhouders van Wabru op 2 maart 2006. Gebra Holding is daar vertegenwoordigd door [gedaagde]. De aanvraag is bij deze rechtbank op dezelfde dag ingediend.

2.4. Op 6 maart 2006 heeft Wabru voor een totaal bedrag van € 189.718,23 schuldeisers voldaan vanaf haar bankrekening nr 41.25.42.374.

2.5. Op 7 maart 2006 heeft Wabru voor in totaal € 379.352,68 spoedoverboekingen verricht vanaf dezelfde rekening.

2.6. De faillissementsaanvraag van Wabru is op de zitting van 8 maart 2006 behandeld. Op die dag is ook het faillissement uitgesproken. Op de bankrekening van welke Wabru de onder 2.4 en 2.5 bedoelde betalingen had gedaan, stond toen een debetsaldo van ruim € 200.000,00.

2.7. Op 14 maart 2006 zijn vier betalingen gestorneerd voor een totaal bedrag van € 9.099,52.

2.8. Ten aanzien van een van de op 6 maart 2006 verrichte betalingen, namelijk een betaling van € 26.582,47 aan Aannemerscombinatie Lingewaard V.O.F., heeft mr. [curator] q.q. met succes de pauliana ingeroepen. Dit bedrag is aan de boedel betaald.

2.9. Gebra Holding heeft de activa van Wabru uit het faillissement gekocht per 17 maart 2006 en de onderneming van Wabru wordt door Gebra voortgezet.

2.10. Bij mr. [curator] q.q. zijn voor € 810.211,29 vorderingen van concurrente schuldeisers ter verificatie ingediend waarvan een aantal ten belope van in totaal € 727.830,98 voorlopig erkend is. Het totaalbedrag van de preferente vorderingen is ten minste € 364.464,41.

3. Het geschil

in conventie

3.1. Mr. [curator] q.q. vordert – samengevat – veroordeling van [gedaagde] Beheer en [gedaagde] tot betaling van € 533.388,92 met rente en kosten, waaronder beslagkosten.

3.2. Hij stelt dat [gedaagde] Beheer en, via art. 2:11 Burgerlijk Wetboek (BW), [gedaagde] aansprakelijk zijn voor de (resterende) schade ten belope van € 533.388,92, die is veroorzaakt door onrechtmatig handelen bestaande in het doen van de onder 2.4 en 2.5 bedoelde betalingen. Er is sprake geweest van selectieve betalingen waarbij de paritas creditorum genegeerd is. Betaald zijn volgens mr. [curator] q.q. schuldeisers met wie Gebra in de toekomst zaken wilde doen.

3.3. [gedaagde] Beheer en [gedaagde] voeren verweer. Zij voeren onder meer aan dat geen betalingen aan groepsmaatschappijen hebben plaatsgevonden en dat in de maanden voorafgaand aan het faillissement het personeel, de fiscus, de UWV en dergelijke betaald zijn. Bij het doen van betalingen is vervolgens, zo vermeldt de conclusie van antwoord, “in beperkte mate rekening gehouden met het belang van de doorstartende onderneming”. Een aantal rekeningen is bewust onbetaald gelaten. De betalingen zijn voor een deel naar ouderdom van de facturen verricht. In de conclusie van antwoord staat voorts onder meer: “Ook betaald werden de crediteuren die voor een vliegende start van de nieuwe onderneming bij voorkeur hun medewerking zouden moeten verlenen, zoals verhuurder, accountantskantoor (…).”

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.5. Eisers in reconventie vorderen – samengevat – veroordeling van mr. [curator] q.q. tot betaling aan [gedaagde] Beheer van nader vast te stellen bedragen aan loonschade en aan kosten voor de voorbereiding van het verweer in deze zaak in conventie – een uurvergoeding voor [gedaagde] zelf en voor [adres] [betrokkene] – alsmede tot betaling aan [gedaagde] van € 90,00 in verband met bij de voorbereiding van de zaak in conventie noodzakelijke administratieve handelingen bij de bank, een en ander vermeerderd met rente en kosten.

3.6. Mr. [curator] q.q. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

in conventie

4.1. Het gaat hier om de toelaatbaarheid van de betalingen in de periode tussen het aanvragen van het faillissement en de uitspraak daarvan. In zijn algemeenheid gaat het standpunt van mr. [curator] q.q., zoals dat ter comparitie is verwoord, dat het een schuldenaar niet vrij staat om nadat hij zijn faillissement heeft aangevraagd, nog welke betaling dan ook te doen, te ver. Een dergelijke blokkade legt slechts het faillissement. Anderzijds is de rechtbank van oordeel dat de tegenover schuldeisers in acht te nemen zorgvuldigheid, die mede inhoud krijgt door de wettelijke hoofdregel, vastgelegd in art. 3:277 Burgerlijk Wetboek, dat de schuldeisers onderling gelijke rechten hebben, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang, grenzen stelt aan de vrijheid om in die periode betalingen te doen.

4.2. Door vast te stellen dat Wabru niet meer aan haar financiële verplichtingen kon voldoen, zoals Wabru’s aandeelhouder Gebra Holding in de vergadering van 6 maart 2006 heeft gedaan, en op grond daarvan te besluiten tot het aanvragen van het faillissement, heeft Gebra Holding aangegeven in te zien dat op dat moment voldoening van alle schuldeisers uitgesloten was. Daarmee is gegeven dat ook de bestuurder van Wabru, [gedaagde] Beheer, hiervan op de hoogte was. Niet alleen de identiteit van de persoon die alle hier genoemde rechtspersonen vertegenwoordigde, [gedaagde], maar vooral de functie en de positie van de bestuurder [gedaagde] Beheer leidt tot deze conclusie. Omdat zij wisten dat voldoening van alle schuldeisers was uitgesloten, wisten [gedaagde] Beheer en [gedaagde] op dit moment ook dat er een rangorde en/of verdeelsleutel voor de nog verschuldigde betalingen gevonden moest worden. Hiervoor bestaat de zojuist bedoelde hoofdregel.

4.3. Het eigen belang van de schuldenaar speelt bij de voldoening van schuldeisers volgens deze hoofdregel, die geformaliseerd plaatsvindt tijdens een faillissement, slechts een zeer beperkte rol. Deze bestaat kort gezegd vrijwel uitsluitend daarin dat in het overleg met de curator, onder toezicht van de rechter-commissaris, de belangen van voortzetting van een onderneming meegewogen kunnen worden. Een vergelijkbare situatie doet zich bij de surséance van betaling voor. Ook daarbij wordt toezicht uitgeoefend door de rechtbank. De schuldenaar echter die buiten zo’n situatie schuldeisers gaat betalen die nodig zijn bij de voortzetting van zijn onderneming en de andere geheel of gedeeltelijk onbetaald laat, benadeelt deze laatste schuldeisers met opzet te eigen behoeve. Mede gelet op het systeem van de wet en de zojuist bedoelde hoofdregel is dat onrechtmatig jegens hen en dus ook, wanneer een faillissement volgt, jegens de boedel.

4.4. Dat Gebra Holding, [gedaagde] Beheer en [gedaagde] directe en indirecte aandeelhoudersbelangen hadden bij het voortzetten van de onderneming van Wabru via Gebra en dat [gedaagde] Beheer en [gedaagde] hierbij belang hadden in verband met hun bezoldigd bestuurdersschap bij respectievelijk Wabru en [gedaagde] Beheer, volgt uit de onder 2.2 genoemde feiten.

4.5. Van de vorm van onrechtmatig handelen die is omschreven onder 4.3, is in deze zaak sprake. Reeds in de conclusie van antwoord wordt, zoals uit de onder 3.3 hierboven gegeven citaten blijkt, uitdrukkelijk aangegeven dat bij het kiezen van de schuldeisers voor de gewraakte betalingen het belang van de doorstart een niet onbelangrijke rol heeft gespeeld en [gedaagde] heeft dit ter comparitie bevestigd.

4.6. De bestuurder van Wabru, [gedaagde] Beheer, heeft dus, geleid door haar eigen bestuurder, [gedaagde], onrechtmatig gehandeld door betalingen ten behoeve van de eigen doorstart in Gebra te doen aan daarvoor interessante schuldeisers. Daarmee is de boedel voor het bedrag van die betalingen benadeeld. Als formeel opdrachtgever is [gedaagde] Beheer tegenover de boedel aansprakelijk voor vergoeding van de hierdoor geleden schade. Deze aansprakelijkheid ligt tevens hoofdelijk op [gedaagde] op grond van art. 2:11 Burgerlijk Wetboek.

4.7. Hier tegenover is aangevoerd dat betwiste schulden onbetaald zijn gelaten en dat met name oudere rekeningen, uit 2005, zijn betaald.

4.8. Het onbetaald laten van betwiste rekeningen betekent als in het zicht van een faillissement de middelen die er nog zijn, geheel aan betaling van schuldeisers worden besteed, dat de betwiste rekeningen wellicht voorgoed onbetaald blijven; afhandeling van het faillissement zal immers tot het beëindigen van het bestaan van de rechtspersoon leiden. Daarom is het onbetaald laten van betwiste vorderingen in deze situatie een ongeoorloofde vorm van eigen richting. Het desbetreffende verweer wordt verworpen.

4.9. Betaling van oude facturen behoeft op zichzelf niet onrechtmatig te zijn. De stelling echter dat merendeels oudere rekeningen zijn betaald, lijkt niet te worden gesteund door de overgelegde stukken. Belangrijker is dat de wettelijke hoofdregel van gelijkheid van schuldeisers behoudens wettelijke redenen van voorrang in de weg kan staan aan het maken van deze keuze. De rechtbank verwerpt in zijn algemeenheid het verweer dat de betalingen niet onrechtmatig waren omdat het om oude rekeningen zou zijn gegaan.

4.10. Alles overziend sluit de rechtbank niet uit dat er betalingen gedaan zijn die niet in de hierboven bedoelde zin tot het onrechtmatig handelen van [gedaagde] en [gedaagde] Beheer gerekend moeten worden. Nu zij erkennen dat zij de, naar het oordeel van de rechtbank ontoelaatbare, betalingen gedaan hebben en de onder 4.7 bedoelde verweren zijn verworpen, ligt het op hun weg bij akte aan te geven welke betalingen gelet op dit vonnis niet onrechtmatig zijn. De gelegenheid daartoe zal hun worden geboden.

in reconventie

4.11. De vordering tot vergoeding van loonschade is gegrond op de stelling dat de door mr.[curator] q.q. gelegde beslagen onrechtmatig zijn. Uit hetgeen in conventie is overwogen, wat de rechtbank hier voor zover nodig overneemt, volgt dat thans niet geoordeeld kan worden dat de beslagen onrechtmatig zijn. De grondslag van de vordering van de curator, inhoudend dat de op 6 en 7 maart 2006 gedane betalingen onrechtmatig zijn, is vooralsnog niet ondeugdelijk gebleken. Voor het overige kan deze kwestie pas als vaststaat welke beslissing in conventie moet worden genomen, beoordeeld worden.

4.12. De overige vorderingen betreffen de kosten van de voorbereiding van het verweer in conventie. De wet biedt geen ruimte voor een vergoeding daarvan buiten een mogelijke proceskostenveroordeling.

4.13. De rechtbank zal thans iedere beslissing aanhouden.

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 11 februari 2009 voor het nemen van een akte door [gedaagde] Beheer en [gedaagde] over hetgeen is vermeld onder 4.10,

in conventie en in reconventie

5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.D.A. den Tonkelaar en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2009.