Rb. Arnhem, 10-10-2007, nr. 145904 / HA ZA 06-1708

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 145904 / HA ZA 06-1708

Vonnis van 10 oktober 2007

in de hoofdzaak met rolnummer 06-1708 van

de naamloze vennootschap

CONTINUON NETBEHEER N.V.,

gevestigd te Arnhem,

eiseres,

procureur mr. L. Paulus,

advocaat mr. M.W.F.Oosterhuis en mr. L.N. Schepers te Rotterdam,

tegen

1. de vennootschap onder firma

BOUWCOMBINATIE BR-4 V.O.F.,

waarvan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HBG CIVIEL B.V. één van de vennoten is,

gevestigd te Gouda,

gedaagde,

procureur mr. P.M. Wilmink,

advocaat mr. B.M. Breedijk te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. AANNEMINGSBEDRIJF [gedaagde],

gevestigd te Gorinchem,

gedaagde,

procureur mr. F.J. Boom,

advocaat mr. J.G. ter Meer te Amsterdam,

Partijen zullen hierna Continuon, BR-4 en [gedaagde sub. 2] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 29 november 2006

- het proces-verbaal van comparitie van 29 augustus 2007.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1. BR-4 verrichtte werkzaamheden ten behoeve van de aanleg van de Betuweroute aan de Grote Brugsegrintweg ter hoogte van het Amsterdam Rijnkanaal in de gemeente Tiel.

Voorafgaand aan de werkzaamheden heeft BR-4 over de in het betreffende perceel aanwezige kabels en leidingen informatie opgevraagd bij het Kabel- en Leiding Informatie Centrum (KLIC), een zogenaamde KLIC-melding.

2.2. Op 19 augustus 2002 heeft [gedaagde sub. 2], in opdracht van BR-4, op de hiervoor genoemde locatie graafwerkzaamheden verricht. Daarbij heeft [gedaagde sub. 2] een zogenaamd kabelbed, bestaande uit een aantal middenspanningskabels en een laagspanningskabel, beschadigd. Dit leidde tot een grootschalige stroomstoring.

2.3. Bij de stukken bevindt zich een Incidentbericht van 19 augustus 2002 van Nuon Infra Oost. Volgens dat bericht is de stroomstoring begonnen om 13.51 uur en geëindigd om 21.15 uur. Het bericht bevat verder een overzicht van hetgeen omtrent de stroomstoring is geconstateerd en van wat er in de tussenliggende periode is verricht.

2.4. Het betreffende kabelbed behoort tot het verzorgingsgebied van Continuon. Als netbeheerder is Continuon ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998 gehouden de netten die zich in haar verzorgingsgebied bevinden aan te leggen, in werking te hebben en te onderhouden en indien nodig te herstellen en te vernieuwen.

Door een amendement van het Tweede Kamerlid Crone (Tweede Kamer, 1998-1999, 26303, nr. 28) is aan artikel 31 van de Elektriciteitswet 1998 een onderdeel f toegevoegd, luidende:

“Met inachtneming van de in artikel 26b bedoelde regels zenden de gezamenlijke netbeheerders aan de raad van bestuur van de mededingingsautoriteit een voorstel voor de door hen jegens afnemers te hanteren voorwaarden met betrekking tot:

f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen.”

Volgens de bij dit amendement behorende toelichting strekt dit amendement ertoe in de wet vast te leggen dat netbeheerders en vergunninghouders in hun dienstverlening moeten voldoen aan kwaliteitsnormen en dat bij niet naleving daarvan adequate compensatie geboden moet worden.

De compensatieregeling is nader uitgewerkt in de NetCode. De ten tijde van de onderhavige gebeurtenis geldende NetCode is het Besluit van 28 maart 2002, nummer 100701/7. Artikel 6.3.1 en 6.3.2 luidden toen, voor zover hier relevant:

6.3.1 De netbeheerder betaalt, uitgezonderd de in 6.3.2. genoemde omstandigheden, aan aangeslotenen op zijn net bij wie de transportdienst langer dan vier uur ten gevolge van een storing wordt onderbroken, bij de eerstvolgende jaar- respectievelijk maandafrekening een compensatievergoeding ter hoogte van het hieronder genoemde bedrag:

a. per aansluiting van een verbruiker die op basis van 3.7.2 van de Tarievencode is ingedeeld in categorie a bedraagt de compensatievergoeding per onderbreking € 35.

b. …

c. …

6.3.2 De in 6.3.1 genoemde verplichting geldt niet, wanneer een onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder dan wel het gevolg is van een automatische afschakeling van belasting of een handmatige afschakeling van belasting op verzoek van de netbeheerder van het landelijke hoogspanningsnet.

2.5. Bij brief van 30 oktober 2002 heeft Continuon aan BR-4 een overzicht gestuurd van 2776 adressen waaraan zij compensatievergoedingen stelt te hebben gedaan in verband met de onderbreking van de stroomtoevoer, tot een totaal bedrag van € 129.290,00.

3. Het geschil

3.1. Continuon vordert hoofdelijke veroordeling van BR-4 en [gedaagde sub. 2] tot integrale vergoeding van de schade die zij heeft geleden als gevolg van de door BR-4 en [gedaagde sub. 2] veroorzaakte stroomstoring. Daartoe vordert zij betaling van de herstelkosten ad € 11.546,19 en de compensatievergoedingen ad € 129.290,00, tezamen €140.836,19, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 26 augustus 2002 en de buitengerechtelijke kosten die worden begroot op € 5.500 (incl. BTW), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 september 2006 en de proceskosten.

3.2. BR-4 en [gedaagde sub. 2] voeren verweer. Zij betwisten dat zij aansprakelijk zijn. Zij betwisten eveneens de hoogte van het gevorderde bedrag aan herstelkosten alsmede dat de compensatievergoedingen op hen verhaald zouden kunnen worden.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1. Partijen hebben allen ter zitting verklaard prijs te stellen op een beslissing over de vraag of Continuon de compensatievergoeding kan verhalen op de voor de kabelschade aansprakelijke partij. De rechtbank zal hieraan tegemoet komen en dat punt reeds thans beslissen.

4.2. Bij de beoordeling van de aan haar voorgelegde rechtsvraag gaat de rechtbank er veronderstellenderwijs van uit dat één of beide gedaagde(n) voor de kabelschade aansprakelijk is respectievelijk zijn. Thans is slechts de omvang van de schadevergoedingsverbintenis aan de orde, meer specifiek de vraag of de door Continuon betaalde compensatievergoedingen op de aansprakelijke veroorzaker van de kabelschade kunnen worden verhaald.

4.3. Vast staat dat er een kabelbeschadiging is veroorzaakt die heeft geleid tot een ernstige stroomstoring. Continuon heeft deze schade niet veroorzaakt maar was als verantwoordelijk netbeheerder wel gehouden deze schade te herstellen alsmede om te voorzien in compensatie aan haar afnemers indien de stroomvoorziening niet binnen vier uur weer op gang was gebracht (artikelen 16, eerste lid en 31, onderdeel f, Elektriciteitswet 1998 en artikel 6.3.1. NetCode). Het is Continuon niet gelukt de stroomvoorziening binnen de voorgeschreven termijn van vier uur weer op orde te krijgen. Door het overschrijden van deze termijn was Continuon compensatievergoedingen aan haar afnemers verschuldigd. Van een uitzondering op de voorgeschreven termijn in de zin van artikel 6.3.2. NetCode was geen sprake.

4.4. Gedaagden hebben allereerst aangevoerd dat de compensatievergoeding geen vermogensschade van Continuon vormt in de zin van art. 6:95 e.v. BW. Dat verweer wordt verworpen. Niet betwist is dat Continuon de vergoeding aan haar afnemers heeft moeten betalen zodat daarmee sprake is van een geleden verlies in de zin van artikel 6:96 BW en dus van vermogensschade. Hierdoor is Continuon immers in haar vermogen aangetast. Of de afnemers van Continuon daadwerkelijk schade hebben geleden en zo ja, hoeveel, is daarbij niet relevant.

4.5. Gedaagden hebben verder aangevoerd dat de compensatievergoeding geen schade is die aan hen kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW. Daarover wordt als volgt overwogen. Van belang is daarbij in de eerste plaats de achtergrond van de compensatievergoedingen. Ingevolge artikel 31 onderdeel f van de Elektriciteitswet 1998 dient een netbeheerder bij zijn dienstverlening aan bepaalde kwaliteitsnormen te voldoen. Indien deze normen niet worden nageleefd, dient adequate compensatie te worden geboden. Artikel 6.3.1 van de NetCode werkt deze compensatieregeling nader uit. Daarin is bepaald dat de netbeheerder, tenzij een uitsluitingsgrond van toepassing is, aan aangeslotenen op zijn net bij wie de transportdienst langer dan vier uur ten gevolge van een storing wordt onderbroken, een compensatievergoeding dient te betalen. Deze termijn van vier uur is nader toegelicht in het Besluit van de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Energie (DTe) op de bezwaren ingebracht tegen zijn besluit van 14 maart 2001, nr. 100389/1 inzake de wijziging van de NetCode met betrekking tot de kwaliteitscriteria als bedoeld in artikel 31, eerste lid, onder f van de Elektriciteitswet 1998. Voor zover hier relevant, luiden de passages:

“29. Ten aanzien van het bezwaar dat compensatie pas verschuldigd is na onderbreking van de transportdienst gedurende tenminste vier uur in plaats van na twee uur, merkt de Directeur DTe het volgende op.

30. Het uitgangspunt van de Elektriciteitswet 1998 is het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch functioneren van de elektriciteitsvoorziening.

31. Dat neemt niet weg dat in uitzonderlijke gevallen een onderbreking van de transportdienst kan plaatsvinden. Om de netbeheerders een stimulans te geven om het risico hiervan zo veel mogelijk te beperken, kunnen afnemers aanspraak maken op een compensatievergoeding bij een onderbreking van de transportdienst.

32. De voorwaarde dat de transportdienst gedurende vier uur dient te zijn onderbroken, is gebaseerd op de ervaring dat veruit de meeste storingen binnen die periode verholpen kunnen worden. Het verkorten van de periode naar bijvoorbeeld twee uur, zou niet tot gevolg hebben dat de storing sneller zal zijn verholpen. De tijd om de storing geografisch te lokaliseren en fysiek te bereiken, kan niet wezenlijk sneller worden uitgevoerd dan binnen vier uur. Het verkorten van de periode na welke de afnemer aanspraak kan maken op een compensatievergoeding, zal dan ook niet de doelstelling van de bestreden bepaling dienen. In het oog dient gehouden te worden dat het in het bestreden besluit niet gaat om een schadevergoeding aan een afnemer maar om een prikkel aan de netbeheerder om de netten goed te onderhouden en een adequate organisatie voor het herstel van het transport bij een onderbreking op te zetten. Gelet op het vorenstaande ziet de Directeur geen aanleiding om de tijdsperiode genoemd in artikel 6.3.1 van het bestreden besluit te verkorten.”

Over stroomstoringen die langer dan vier uur duren wordt nog het volgende opgemerkt:

“23. Overigens dient in dit verband niet uit het oog verloren te worden dat het risico dat grote bedragen verschuldigd zullen zijn, zich voornamelijk zal voordoen bij grootschalige storingen. Grootschalige storingen komen normaliter uitsluitend voor, indien er een storing plaatsvindt in het bovenliggende net. In artikel 6.3.2 van het bestreden besluit is bepaald dat de verplichting tot het betalen van een compensatievergoeding niet geldt als de onderbreking van de transportdienst zijn oorsprong vindt in het net van een andere netbeheerder.

24. In dit kader wijst de Directeur DTe er op dat in het besluit evenmin ruimte is voor uitsluitingsgronden van de verplichting tot het betalen van een compensatievergoeding in geval van een natuurramp, sabotage of terrorisme. Naar het oordeel van de Directeur DTe liggen de risico’s van deze gebeurtenissen binnen het bedrijfsrisicosfeer van de netbeheerders dan wel dienen de netbeheerders zelf maatregelen te nemen om de nadelige gevolgen, zoals de onderbreking van de transportdienst, te minimaliseren. De Directeur DTe ziet geen aanleiding om de uitsluitingsgronden, genoemd in artikel 6.3.2 van het bestreden besluit uit te breiden.”

4.6. Uit artikel 31 van de Elektriciteitswet 1998 in samenhang met de artikelen 6.3.1. en 6.3.2. van de NetCode vloeit een verplichting voort voor de netbeheerder zijn netten zodanig te onderhouden en er een zodanige adequate organisatie op na te houden dat stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden opgelost. Dit gold in 2002, behoudens de beperkte uitzonderingen van artikel 6.3.2 NetCode, ongeacht de aard en de oorzaak van de onderbreking. De achtergrond van deze bepaling is, zo volgt uit het bovengeciteerde besluit van de directeur DTe, dat de ervaring leert dat de meeste stroomstoringen binnen vier uur kunnen worden verholpen en dat de verplichting tot betaling van compensatievergoedingen na ommekomst van die termijn een prikkel vormen voor de netbeheerder om zijn organisatie adequaat in te richten. Nu vaststaat dat Continuon niet in staat is geweest binnen vier uur na de kabelbeschadiging de stroomvoorziening aan al haar afnemers te herstellen, moet er in beginsel van worden uitgegaan dat zij – kennelijk – haar organisatie niet voldoende adequaat had ingericht. De compensatievergoeding die zij dientengevolge verschuldigd is geraakt, staat niet in zodanig verband met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, dat zij als een gevolg daarvan aan gedaagden kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW. Het is immers juist Continuon die het in haar macht heeft en ook verplicht is haar organisatie zo in te richten dat stroomstoringen – die in vele gevallen worden veroorzaakt door kabelbeschadigingen bij bouw- of onderhoudswerkzaamheden – binnen vier uur worden verholpen. Het verbeuren van de compensatievergoedingen moet daarom in beginsel worden toegerekend aan eigen nalaten van Continuon. Een andere opvatting zou ertoe kunnen leiden dat de compensatievergoedingen hun effect zouden verliezen als prikkel tot nakoming van juist de verplichting van de netbeheerder haar organisatie zo in te richten dat stroomstoringen (die veelal door kabelbeschadigingen worden veroorzaakt) adequaat, binnen vier uur, verholpen zijn. Bedacht moet daarbij worden dat stroomstoringen niet in de eerste plaats door fysiek herstel van beschadigingen worden verholpen maar door omleiding. Daarop moet de organisatie zijn ingericht. De aard van de schade brengt daarom ook met zich dat dit in beginsel niet als gevolg van de kabelbeschadiging aan BR-4 c.c. kan worden toegerekend. Dit zou anders kunnen liggen indien sprake was van een stroomstoring van zo uitzonderlijke aard dat Continuon die – ook bij een adequate organisatie – redelijkerwijze niet binnen vier uur kon verhelpen. Stelplicht en bewijslast hiervoor rusten op Continuon.

4.7. Uit het geen Continuon omtrent de stroomstoring heeft aangevoerd kan afgeleid worden dat het in haar visie om een uitzonderlijke stroomstoring ging. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de rechtbank Continuon in de gelegenheid stellen haar stellingen op dit punt aan te passen en nader te concretiseren, alvorens haar eventueel bewijs op te dragen. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen.

4.8. Van dit vonnis zal tussentijds appel worden opengesteld. Als partijen niet in appel gaan, zal in een later vonnis tevens over de gestelde - doch door gedaagden betwiste -aansprakelijkheid worden beslist. Iedere verdere beslissing zal thans worden aangehouden.

5. De beslissing

De rechtbank

5.1. verwijst de zaak nar de rol van woensdag 7 november 2007 voor een uitlating bij akte aan de zijde van Continuon terzake van hetgeen hiervoor onder 4.7 is overwogen,

5.2. bepaalt dat tegen dit vonnis tussentijds appel open staat,

5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp, mr. A.E.B. ter Heide en mr. M. Wesselink en in het openbaar uitgesproken op 10 oktober 2007.