Hof 's-Gravenhage, 15-03-2005, nr. 03/735

B&N en Northsea zijn bij exploten van 13 mei 2003 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 24 april 2003, door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Rotterdam tussen hen als eisers en de Staat en Westereems als gedaagden in kort geding gewezen. Bij memorie van grieven hebben zij vervolgens zes grieven aangevoerd, welke door de Staat en Westereems, elk afzonderlijk, bij memorie van antwoord zijn bestreden. Daarna hebben de advocaten van partijen de zaak aan de hand van pleitnota's mondeling bepleit. Elk der partijen heeft bij die gelegenheid een aantal producties in het geding gebracht. Na afloop is arrest bepaald.

B&N en Northsea vorderen in dit kort geding teruggave — subsidiair: verlaging — van garanties die namens Northsea zijn gesteld ter opheffing van dooi de Staat en Westereems gelegde beslagen op het aan Northsea toebehorende en door haar aan B&N in bevrachting gegeven zeeschip ‘Seawheel Rhine’.

Dit zeeschip ‘Seawheel Rhine’ is op of omstreeks 25 januari 2003 op de Noordzee — benoorden Terschelling, buiten de territoriale wateren, op een diepwaterroute op het Nederlandse continentale plat; de zogenaamde Friesland Junction — in een aanvaring gekomen met het aan Westereems toebehorende zeeschip ‘Assi Eurolink’, dat vrijwel direct daarna is gezonken.

De Staat, die meent dat beide schepen schuld hebben aan dit ongeval, heeft op 7 februari 2003 de respectieve eigenaren Northsea en Westereems gedagvaard voor de Rechtbank Groningen teneinde markerings- en wrakopruimingskosten op hen te kunnen verhalen.

Westereems heeft zowel Northsea als B&N gedagvaard — op 10 en 11 februari 2003 — eveneens voor de Rechtbank Groningen. Haar vordering strekt tot vergoeding van casco- en andere schade verband houdende met het verlies van haar ms. ‘Assi Eurolink’, alsmede van eventueel door haar aan de Staat te betalen opruimingskosten.

Northsea heeft in reactie hierop op 19 februari 2003 een arbitrageprocedure aangespannen tegen de bevrachter B&N bij het Arbitration lnstitute of the Stockholm Chamber of Commerce in Zweden. Daarin vordert Northsea een verklaring door de arbiters dat B&N gehouden is haar schadeloos te stellen voor alle in verband met de aanvaring tegen haar gerichte aanspraken.

B&N heeft vervolgens op 24 februari 2003 een beperkingsverzoek ingediend bij de Rechtbank in Stockholm (Zweden), die bij beslissing van één of enkele dagen later dit verzoek heeft gehonoreerd en het bedrag waartoe de aansprakelijkheid van B&N is beperkt voorshands heeft bepaald op € 2.255.218,62 (SEK 20.791.629,--/ SDR 1.800.093), voor welk bedrag B&N bij het desbetreffende gerecht reeds een fonds had gevormd door middel van garantstellingen door The Swedish Club en Försäkringsaktiebolaget Alandia, respectievelijk de P&I Club en de cascoverzekeraar van de ‘Seawheel Rhine’.

In het. beperkingsverzoek (c.v.a. prod. 2) worden als mogelijke crediteuren alleen Northsea en Westereems genoemd. Westereems is overigens niet in de gelegenheid gesteld om te worden gehoord voorafgaande aan de beslissing, evenmin als de Staat, die door B&N op 7 maart 2003 — dat is na de fondsvorming — nog zou zijn toegevoegd aan het lijstje van mogelijke claimanten (Opinion F. Vinge, 25 maart 2003, punt 29); Zweden kent geen voorschrift dat de mogelijke crediteuren moeten worden geïnformeerd over een verzoek tot fondsvorming.

De Staat heeft op 25 februari 2003 te Rotterdam conservatoir vreemdelingenbeslag doen leggen op de ‘Seawheel Rhine’. Dit beslag is de volgende dag opgeheven tegen een door The Swedish Club namens Northsea gestelde garantie ten bedrage van € 3.329.585,-- (SDR 2.628.375), zijnde de hoogte van het ex art. 8:755 BW voor de ‘Seawheel Rhine’ berekende wrakkenfonds.

Ook Westereems heeft beslag gelegd op de ‘Seawheel Rhine’; zij op 13 maart 2003, eveneens te Rotterdam. Tegen het stellen van twee garanties — één van SDR 2.628.375, op 20 maart 2003, door The Swedish Club (voor wrakopruiming) en één van SDR 1.800.093, op 21 maart 2003, door Försäkringsaktiebolaget Alandia (voor het zakenfonds), beide namens Northsea — zijn ook deze garanties opgeheven.

Westereems, die zelf bij de Rechtbank Groningen om fondsvorming heeft verzocht, is in beroep gegaan tegen de onder 1.6 genoemde beslissing van de Zweedse rechter. Het SVEA Gerechtshof te Stockholm heeft dit beroep op 26 juni 2003 verworpen.

In de onder 1.6 bedoelde beslissing is 15 oktober 2003 genoemd als uiterste datum voor het indienen van vorderingen voor het Zweedse beperkingsfonds. Westereems en de Staat hebben daarom in oktober 2003 alsnog hun vorderingen aangemeld voor het in Zweden gevormde beperkingsfonds, zij het voorwaardelijk en onder betwisting van — onder meer — de bevoegdheid van de Zweedse rechter.

Naar aanleiding van de door Westereems daarbij gedane verzoeken, heeft de Rechtbank te Stockholm bij beslissing van 29 april 2004 overwogen dat de eerdere beslissing over de fondsvorming geen voorlopig karakter heeft en dat, wanneer Westereems wil betogen, dat haar vorderingen niet vatbaar zijn voor beperking in Zweden, of dat het fonds niet geldt voor kosten van wrakopruiming, dan wel naar Nederlands recht moet worden afgewikkeld, zij daarvoor een ‘limitation action’, een bodemprocedure bij de Zweedse beperkingsrechter, moet beginnen.

B&N en Northsea zijn inmiddels zelf zo'n ‘limitation action’ tegen de Staat en Westereems begonnen in Zweden.

Nederland en Zweden zijn beiden aangesloten bij het Verdrag inzake beperking van aansprakelijkheid voor maritieme vorderingen 1976 (hierna: het Londens Beperkingsverdrag). In Zweden heeft dit verdrag echter geen rechtstreekse werking en anders dan Nederland heeft Zweden geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de toepasselijkheid van het verdrag uit te sluiten voor de kosten van wrakopruiming. Zweden kent dan ook geen apart wrakkenfonds. Indien B&N en Northsea in Nederland een beperkingsverzoek zouden hebben ingediend, hadden zij naast een zakenfonds tevens een wrakkenfonds moeten vormen, ter grootte van € 3.329.585,76 (SDR 2.628.375,00).

Tot zover de achtergronden van het geschil.

B&N en Northsea leggen aan hun vordering tot teruggave van de garanties ten grondslag dat de onder 1.6 bedoelde beslissing, waarbij aan B&N is toegestaan om in Zweden een beperkingsfonds te vormen, hier te lande moet worden erkend en dat daarom ingevolge de artikelen 11 en 13 van het Londens Beperkingsverdrag de garanties moeten worden geretourneerd.

De Voorzieningenrechter is B&N en Northsea hierin niet gevolgd en heeft de vordering afgewezen, met, verkort weergegeven, de volgende motivering:

Alvorens in te gaan op de bezwaren van B&N en Northsea tegen deze gedachtegang wordt opgemerkt, dat onduidelijk is wat de rol van B&N is in dit kort geding. De beslagen zijn immers ten laste van Northsea gelegd en ook de ter opheffing gestelde garanties, waarvan thans teruggave subsidiair verlaging wordt geëist, zijn slechts namens Northsea verstrekt, door overigens dezelfde P&I-club en cascoverzekeraar als die voor B&N de fondsvorming in Zweden hebben verzorgd. Omdat het echter voor de beoordeling van de grieven niet uitmaakt dat B&N meedoet, kan dit punt verder blijven rusten.

Een tweede opmerking vooraf is, dat geen expliciete grief is gericht tegen de overweging onder rov 5.6 van het vonnis dat Northsea door het aanhangig maken van de arbitrageprocedure in Zweden, aldaar bevoegdheid heeft willen scheppen. Wel wordt in de memorie van grieven in ander verband ontkend dat sprake is van een ‘farce’ of een ‘opzetje’. Wat er evenwel zij van die kwalificaties, ook het Hof acht voorshands aannemelijk dat Northsea de Zweedse arbitrageprocedure is begonnen om te kunnen profiteren van een gunstiger beperkingsregime dan haar bij beperking in Nederland ten deel zou vallen. Behalve op het niet geringe financiële voordeel (€ 3.329.585,76) kan hiervoor worden gewezen op de omstandigheid dat uit niets blijkt dat B&N haar gehoudenheid tot vrijwaring betwist. Verder is opmerkelijk dat de zekerheidstellingen zijn afgegeven door dezelfde P&I-club en cascoverzekeraar.

De eerste drie grieven betreffen de vraag of de onder 1.6 bedoelde beslissing van de Zweedse rechter hier te lande voor erkenning (en tenuitvoerlegging) in aanmerking komt.

Van belang hierbij is, dat Northsea deze erkenning wenst vanwege het volgens haar aan de desbetreffende beslissing verbonden rechtsgevolg dat de namens haar gestelde garanties dienen te worden geretourneerd.

Dit rechtsgevolg is overigens niet door de Zweedse rechter aan diens beslissing verbonden — zo dit al mogelijk zou zijn — maar volgt volgens Northsea uit het naar haar mening toepasselijke Zweedse recht, meer speciaal Hoofdstuk 9, Sectie 8, paragraaf 2 van de Swedish Maritime Code 1994, alsook uit het Londens Beperkingsverdrag, art. 13. De vraag is, of zij hierin gelijk heeft. Het navolgende leidt vooralsnog tot een ontkennende beantwoording.

Bij pleidooi in hoger beroep, pleitnota mr. Den Haan, pag. 5 onderaan, is namens Northsea betoogd dat de effecten van de Zweedse beperkingsbeslissing door het Svea Hof uitdrukkelijk zijn vermeld, te weten:

In de onderhavige zaak gaat het echter niet om een verzoek om ‘security measures’ in Zweden ten aanzien van bezittingen van B&N; aan de orde is een eis tot teruggave van de namens Northsea hier te lande verstrekte garanties.

Uit de overgelegde legal opinions blijkt niet dat het door Northsea bepleite rechtsgevolg in overeenstemming is met de inhoud van het Zweedse recht. Het door Mr. Smallegange, optredend voor Westereems, ingeschakelde Zweedse advocatenkantoor Mannheimer Swartling geeft als opinie (c.v.a. prod. 10, pag. 10) dat naar Zweeds recht degene, die beperking van aansprakelijkheid wenst op basis van een door een andere beperkingsgerechtigde gevormd fonds, zelf eerst een beperkingsverzoek zal moeten indienen (vergelijkbaar met de beslissing van de Rotterdamse Rechtbank in de Mighty Servant II, 30 oktober 2002, S&S 2003,26). Het advocatenkantoor Vinge, ingeschakeld door mr. De Haan, ontkent dit, maar weerspreekt niet, dat Zweden nauwelijks case-law kent met betrekking tot dit soort kwesties, waardoor er nog veel open vragen zijn. Verder benadrukt Vinge vooral het naar Zweeds recht aan een fondsvorming gekoppelde gevolg dat ‘claimant is clearly prevented from obtaining an arrest in Sweden’, hetgeen strookt met het citaat uit het arrest van het Zweedse hof, maar een kwestie is, die hier niet speelt.

Kantoor Vinge onderstreept voorts de ruime mogelijkheden voor de Staat en Westereems om hun argumenten in de limitation proceedings naar voren te brengen. Ook door Vinge wordt echter niet verdedigd dat het Zweedse recht zo in elkaar steekt, dat, reeds op grond van het ex parte aan B&N toegewezen verzoek tot limitatie, de Staat haar — ter opheffing van het mogelijk zelfs iets eerder gelegde beslag — van Northsea verkregen garantie moet teruggeven en zonder die zekerheid de geldigheid van de door Northsea gekozen beperkingsconstructie moet bevechten om vervolgens bij succes met lege handen, althans slechts een vordering op het Zweedse beperkingsfonds achter te blijven. Daarom wordt in dit geding voorshands uitgegaan van de juistheid van de opinie van Mannheimer Swartling over het Zweedse recht.

Het door Northsea verdedigde rechtsgevolg volgt evenmin dwingend uit het in Nederland rechtstreeks werkende Londens Beperkingsverdrag. Dit verdrag noopt er niet toe dat een verkregen zekerheid — gesteld ter opheffing van een voor of na de fondsvorming gelegd beslag — moet worden teruggegeven, ook indien de geldigheid van de fondsvorming en de mogelijkheid van een ander om zich erop te beroepen nog niet in rechte is vastgesteld.

Bovendien staat het door Northsea op basis van de tekst van art. 13 van het Londens Beperkingsverdrag ingenomen standpunt haaks op de hiervoor onder 3 (ii) weergegeven strekking van art. 11 van het verdrag — kort gezegd: het tegengaan van forumshopping — en is het niet zo dat bij een uitleg te goeder trouw van het verdrag het standpunt van Northsea voorrang verdient. Northsea was reeds gedagvaard voor de Rechtbank Groningen toen zij zelf een arbitrageprocedure in Zweden begon. En op een procedure waarin zij zelf eisende partij is, kan zij zich niet beroepen. Anders zou de partij, die zich op beperking van aansprakelijkheid wil beroepen, toch zelf haar forum kunnen uitkiezen — vgl. Hans-Jürgen Puttfarken, Beschränkte Reederhaftung-Das anwendbare Recht, p. 125: ‘Das Bedenken nach geltendem Recht (bedoeld is het Verdrag van 1957, opm. Hof), dass der Reeder dann über die Anwendung des Abkommens entscheiden könnte, indem er hier den Antrag auf Haftungsbeschränkung stellt, wird ausgeraumt durch die neue Regel des Art. 11 Nr. 1 Satz 1 IMCO Abkommen: die Beschränkung kann nur dort durchgesezt werden, wo ein Verfahren wegen ein beschränkbaren Anspruchs anhängig ist.’ Northsea ziet er ook aan voorbij dat art. 13 duidelijk als voorwaarde stelt dat het beperkingsfonds moet zijn gevormd overeenkomstig art. 11 (vgl. R. Cleton, de beperkte aansprakelijkheid van de scheepseigenaar, 1998, pag.43/43, 94).

Mocht in weerwil van het voorgaande naar Zweeds recht aan de Zweedse beslissing wèl het rechtsgevolg zijn verbonden als door Northsea gesteld, dan rijst de vraag of die beslissing ook ten aanzien van dat gevolg hier te lande moet worden erkend. Ook die vraag wordt ontkennend beantwoord, omdat de beslissing ten aanzien van dat verstrekkende rechtsgevolg — teruggave van een zekerheid voor een bedrag € 3.329.585,76, dat zonder die zekerheid waarschijnlijk niet kan worden verhaald — nog geen onderwerp is geweest of heeft kunnen zijn van een procedure op tegenspraak, waarin de Staat en Westereems de bevoegdheid van de Zweedse rechter, het recht van B&N op fondsvorming in Zweden en dat van Northsea om zich erop te beroepen, hebben kunnen betwisten. Uit de beslissing van bet SVEA Gerechtshof te Stockholm volgt niet het tegendeel; die beslissing behelst geen inhoudelijke beoordeling van de tegenwerpingen en verwijst slechts naar de bodemprocedure.

Het voorgaande betekent dat niet summierlijk is gebleken van de ondeugdelijkheid van de vorderingen waarvoor de beslagen zijn gelegd en ter opheffing waarvan de garanties zijn verstrekt. De primaire vordering is derhalve terecht afgewezen. Grief IV, die zich richt tegen de inhoudelijke beoordeling van het Zweedse beperkingsverzoek, kan niet tot een ander oordeel leiden en wordt daarom evenals de grieven 1 tot en met III verworpen.

Voor een verlaging van de door de P&I Club en de cascoverzekeraar van de ‘Seawheel Rhine’ namens Northsea gestelde garanties bestaat evenmin aanleiding. Niet aannemelijk is geworden dat de ten behoeve van Westereems voor het bedrag van het zakenfonds gestelde garantie een extra last vormt naast de voor hetzelfde bedrag door dezelfde verzekeraars gestelde fondsgarantie in Zweden. Het gaat dus vooral om de garantie voor het wrakkenfonds. Ook die is dubbel verstrekt, maar zal — bij fondsvorming — eveneens hooguit eenmaal worden uitgewonnen. Wat nu de ten behoeve van de Staat gestelde garantie voor het wrakkenfonds betreft, is van belang dat de waarde van de ‘Seawheel Rhine’ ten tijde van de beslaglegging onduidelijk was, dat de garantie die de P&I Club ten behoeve van Northsea heeft gesteld gelijk is aan het — mogelijk door haar nog te vormen — wrakkenfonds en de begroting van de vordering de Staat niet overschrijdt, dat de Staat daarom een gerechtvaardigd belang heeft bij handhaving van de omvang van de garantie, en dat niet aannemelijk is geworden, dat de P&l Club of Northsea financieel nadeel ondervinden of anderszins last hebben van de handhaving van de garantie op het huidige niveau. In aanmerking nemende voorts, dat bij verstrekking van de garanties kennelijk niet is afgesproken dat aansluitend een verlaging zou worden geëist, bestaat in dit geval onvoldoende aanleiding voor toewijzing van de desbetreffende vordering. Ook grief V faalt derhalve. Grief VI heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom na het voorgaande geen behandeling.

De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Omdat B&N en Northsea in het ongelijk worden gesteld, moeten zij de kosten van het hoger beroep dragen.

Het Hof:

Aldus gewezen door mrs. Van der Klooster, Van Dooren en De Boer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 maart 2005, in aanwezigheid van de griffier.

[Voor grosse:

Uitgegeven aan mr. W. Taekena

Procureur van: app.

De griffier van het Gerechtshof te 's Gravenhage]