Hof Amsterdam, 20-11-2007, nr. 2007/924 U

20 november 2007

vijfde civiele kamer

rolnummer 2007/924 U

G E R E C H T S H O F T E A M S T E R D A M

nevenzittingsplaats Arnhem

Arrest

in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN CSS Telecom B.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

appellante,

procureur: mr. C.V.E. Roeloff,

tegen:

1. [geïntimeerde sub 1],

wonende te [woonplaats],

en

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Zètacom B.V.,

gevestigd te Zoetermeer,

geïntimeerden,

procureur: mr. C.B.M. Scholten van Aschat.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 12 juni 2007, gewezen in kort geding tussen appellante (hierna te noemen: KPN CSS Telecom) als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerde sub 1 (hierna te noemen: [geïntimeerde sub 1]) als gedaagde in conventie en eiser in reconventie en geïntimeerde sub 2 (hierna te noemen: Zètacom) als gedaagde. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 KPN CSS Telecom heeft bij exploot van 9 juli 2007 [geïntimeerde sub 1] en Zètacom aangezegd van voormeld vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde sub 1] en Zètacom voor dit hof.

2.2 Bij voormeld exploot heeft KPN CSS Telecom zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, in conventie, de vorderingen van KPN CSS Telecom alsnog zal toewijzen en, in reconventie, de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] zal afwijzen en, in conventie en in reconventie, [geïntimeerde sub 1] en Zètacom hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van beide instanties.

2.3 Bij twee afzonderlijke memories van antwoord hebben [geïntimeerde sub 1] en Zètacom de grieven bestreden.

[geïntimeerde sub 1] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, subsidiair, opnieuw rechtdoende, in conventie KPN CSS Telecom in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans KPN CSS Telecom haar vorderingen in conventie zal ontzeggen, alsmede, opnieuw rechtdoende, de voorwaardelijke vorderingen van [geïntimeerde sub 1] in reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van KPN CSS Telecom in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening.

Zètacom heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van KPN CSS Telecom in de kosten van de procedure (in conventie en in reconventie), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest tot aan de dag der algehele voldoening.

2.4 Ter zitting van dit hof van 5 oktober 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten; KPN CSS Telecom door haar procureur en [geïntimeerde sub 1] en Zètacom door respectievelijk mr. T. van der Lans en mr. P.H. Bos, beiden advocaat te Zoetermeer. De procureur en de advocaten hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Voorts waren aanwezig [A.], algemeen directeur, namens KPN CSS Telecom, [geïntimeerde sub 1] in persoon en [B.], namens Zètacom.

2.5 Bij gelegenheid van het pleidooi is KPN CSS Telecom akte verleend van het in het geding brengen van vier producties en is [geïntimeerde sub 1] akte verleend van het in het geding brengen van twee producties, die op voorhand aan de wederpartij en het hof waren toegezonden.

2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd, waarna het hof een datum voor het wijzen van arrest heeft bepaald.

3 De vaststaande feiten

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1. feiten vastgesteld. Aangezien daartegen - met uitzondering van de vaststelling onder 1.5 - geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep - in zoverre - ook van die feiten uitgaan. Aanvulling behoeven die feiten in die zin, dat op 7 augustus 2006 tussen KPN Satellite B.V. en CSS Telecom B.V. een overeenkomst is gesloten “for the sale and purchase of the business of CSS Telecom B.V.”.

Artikel 2.1 van die overeenkomst luidt: “By and subject to the terms of this agreement the Seller hereby sells and transfers or assigns (as the case may be) to the Purchaser and the Purchaser hereby purchases and accepts or assumes (as the case may be) with effect from the Effective Date, the Assets, Liabilities, Contract and Shares, all with a view of the Purchaser carrying on the Business with the same Employees as a going concern in succession to the Seller.”

4 De motivering van de beslissing in hoger beroep

4.1 In eerste aanleg heeft KPN CSS Telecom gevorderd - kort weergegeven - dat [geïntimeerde sub 1] zal worden bevolen om met onmiddellijke ingang het concurrentiebeding na te leven en zijn activiteiten ten behoeve van Zètacom met onmiddellijke ingang te staken, op straffe van een dwangsom en een boete, en dat Zètacom zal worden bevolen om met onmiddellijke ingang voor de duur van het concurrentiebeding direct of indirect geen gebruik te maken van de diensten van [geïntimeerde sub 1], op straffe van een dwangsom, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde sub 1] en Zètacom in de kosten van het geding. In (voorwaardelijke) reconventie heeft [geïntimeerde sub 1] gevorderd het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te schorsen in afwachting van een tussen partijen te voeren bodemprocedure, met veroordeling van KPN CSS Telecom in de proceskosten.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie afgewezen, met compensatie van de proceskosten.

4.2 In hoger beroep heeft KPN CSS Telecom haar vordering (strekkende tot naleving van het concurrentiebeding) beperkt tot het product en systeem “Realitis” van Siemens.

4.3 De eerste vraag die voorligt is de vraag of sprake is van een overgang van (een onderdeel van) de onderneming CSS Telecom B.V. in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) voordat de dienstbetrekking van [geïntimeerde sub 1] was beëindigd (op 31 december 2006). Deze vraag dient naar het oordeel van het hof bevestigend te worden beantwoord. Daartoe overweegt het hof het volgende.

4.4 Onder overgang wordt blijkens artikel 7:662 lid 2 BW verstaan: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. Daartoe is (niet meer) vereist (dan) een overeenkomst die strekt tot overgang van de ondernemingsactiviteiten. Van enige eigendomsoverdracht behoeft geen sprake te zijn, aldus het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG 15 december 2005, Securicor).

4.5 In het onderhavige geval zijn bij de op 7 augustus 2006 ondertekende overeenkomst “the Assets, Liabilities, Contract and Shares” van CSS Telecom B.V. overgedragen aan (de rechtsvoorgangster van) KPN CSS Telecom. Daarmee is komen vast te staan dat deze overeenkomst strekt tot overgang van de onderneming. Vervolgens heeft op 12 september 2006 een statutenwijziging plaatsgevonden, waarbij de naam KPN Satellite B.V. is gewijzigd in KPN CSS Telecom B.V. Dat daarna de integratie van de organisatie en bedrijfsactiviteiten van CSS Telecom B.V. binnen KPN heeft plaatsgevonden, kan niet leiden tot de conclusie dat, zoals [geïntimeerde sub 1] stelt, van een overgang van de onderneming vóór 1 januari 2007 geen sprake was. De (interne) correspondentie van KPN met de werknemers doet daaraan niet af. Integendeel, de in die correspondentie gebruikte bewoordingen - ook die waarnaar [geïntimeerde sub 1] zelf ter onderbouwing van zijn stelling verwijst (“Tot die tijd zal CSS Telecom nog onder eigen naam opereren en tevens herkenbaar zijn als KPN-bedrijf.”) - hadden voor [geïntimeerde sub 1] een aanwijzing moeten zijn dat (een deel van) CSS Telecom B.V. was overgegaan naar KPN, voor zover hij daar geen wetenschap van had.

4.6 Nu de overgang van de onderneming op 7 augustus 2006 heeft plaatsgevonden en het dienstverband van [geïntimeerde sub 1] met ingang van 31 december 2006 is geëindigd, is [geïntimeerde sub 1] jegens KPN CSS Telecom in beginsel gebonden aan het concurrentiebeding, zoals dat gold tussen [geïntimeerde sub 1] en CSS Telecom B.V.

De grieven I, II en III falen derhalve en de grieven V en VI behoeven geen (verdere) bespreking.

4.7 Aan de orde is vervolgens het verweer dat KPN CSS Telekom geen beroep (meer) kan doen op het onderhavige beding, omdat - zoals [geïntimeerde sub 1] subsidiair stelt - de arbeidsverhouding zo ingrijpend is gewijzigd dat het onderhavige beding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken; het beding had in die visie opnieuw moeten worden gesloten, hetgeen niet is gebeurd als gevolg waarvan [geïntimeerde sub 1] niet langer aan het beding is gehouden.

4.8 Het verweer slaagt niet. KPN CSS Telecom heeft onweersproken gesteld dat [geïntimeerde sub 1] is begonnen als “technical support engineer” en daarna voorzienbare, in de normale lijn der verwachtingen liggende, loopbaanstappen heeft gemaakt naar de functie van ervaren “senior service engineer”, zodat moet worden aangenomen dat [geïntimeerde sub 1] een normale carrièreontwikkeling heeft doorgemaakt. Noch deze loopbaan, noch de hiervoor besproken overgang van de onderneming heeft geleid tot een wijziging in de arbeidsverhouding die van zo ingrijpende aard is, dat het onderhavige beding (aanmerkelijk) zwaarder is gaan drukken op [geïntimeerde sub 1]. Zelfs als ervan moet worden uitgegaan dat KPN N.V. - de moedervennootschap van KPN CSS Telecom - in tegenstelling tot het vroegere CSS Telecom B.V. 80% van de markt van telefoonsystemen in Nederland beheerst, volgt daaruit niet dat, zoals [geïntimeerde sub 1] aanvoert, het onmogelijk is voor hem een gelijkwaardige werkkring te vinden, te minder nu KPN CSS Telecom de werking van het beding uitdrukkelijk heeft beperkt tot het systeem Realitis en [geïntimeerde sub 1] de stelling van KPN CSS Telecom, inhoudende dat [geïntimeerde sub 1] ook andere systemen beheerst dan wel zich snel - binnen een aantal maanden - eigen kan maken, niet heeft betwist. Op grond van het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat [geïntimeerde sub 1] nog steeds gebonden is aan het concurrentiebeding.

4.9 Vervolgens dient het hof te beoordelen of er gronden zijn om het beding geheel of gedeeltelijk te schorsen. Bij de beoordeling van deze vordering dient het hof in aanmerking te nemen dat de wetgever door de regeling van het concurrentiebeding (in artikel 7: 653 BW) heeft gepoogd de spanning weg te nemen tussen het grondrecht op vrijheid van arbeidskeuze enerzijds en de rechtmatige bescherming van de bedrijfsbelangen van de werkgever anderzijds. Daarbij dient het hof te bezien of voorshands aannemelijk is dat de bodemrechter het beding geheel of gedeeltelijk zal vernietigen op de grond dat [geïntimeerde sub 1], in verhouding tot het te beschermen belang van KPN CSS Telecom, door het beding onbillijk wordt benadeeld. Daartoe overweegt het hof het volgende.

4.10 KPN CSS Telecom heeft [geïntimeerde sub 1] tweemaal schriftelijk - bij brieven van 19 december 2006 respectievelijk 8 maart 2007 - gewezen op zijn geheimhoudingsplicht en op het concurrentiebeding en heeft hem doen weten - bij voormelde brief van 8 maart 2007 - dat bij overtreding van het concurrentiebeding een beroep zal worden gedaan op het boetebeding. Daarop heeft [geïntimeerde sub 1] in het geheel niet gereageerd.

[geïntimeerde sub 1] heeft in deze procedure expliciet te kennen gegeven dat hij binnen Zètacom uitsluitend activiteiten verricht met betrekking tot het systeem Realitis, maar omdat volgens hem KPN CSS Telecom en KPN N.V. hun activiteiten met betrekking tot Realitis hebben beëindigd, ontbreekt zijns inziens bij KPN CSS Telecom het belang om hem aan het concurrentiebeding te houden. KPN CSS Telecom heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft KPN CSS Telecom in dat verband voldoende aannemelijk gemaakt dat het product Realitis nog wel degelijk deel uitmaakt van haar bedrijfsvoering, in die zin dat zij - evenals als Zètacom - “upgrades” en verbeteringen van het systeem zelf, dat niet langer wordt verkocht in Nederland, uitvoert. Zètacom en KPN CSS Telecom zijn daarmee directe concurrenten van elkaar. Het hof overweegt dat het onderhavige beding juist voor een situatie als deze is bedoeld. [geïntimeerde sub 1] is uitgerekend bij die concurrent in dienst is getreden die (naast KPN CSS Telecom) als enige onderneming in Nederland hetzelfde systeem in haar bedrijfsvoering heeft als waarmee [geïntimeerde sub 1] zich voornamelijk bezighield bij KPN CSS Telecom, en [geïntimeerde sub 1] verricht juist met betrekking tot dit systeem werkzaamheden bij deze concurrent.

4.11 Het hof neemt in aanmerking dat [geïntimeerde sub 1] in zijn functies bij (de rechtsvoorgangsters van) KPN CSS Telecom een zodanige kennis en wetenschap heeft opgedaan van het product en systeem Realitis en de klanten die het systeem in gebruik hebben, dat het in het belang van KPN CSS Telecom is te voorkomen dat deze kennis en wetenschap tegen haar wil in handen komt van haar belangrijkste concurrent op dit gebied, Zètacom. Voorts is aannemelijk geworden dat [geïntimeerde sub 1] zich niet alleen met technische zaken rond Realitis bezighoudt, maar dat hij ook klantcontacten onderhoudt en commerciële activiteiten (heeft) verricht. Hij moet aanwezig zijn bij klanten om aldaar werkzaamheden (onderhoud, “updates” en verbeteringen) te verrichten ten behoeve van Realitissystemen en hij niet heeft betwist dat in maart 2007 het contract van KPN CSS Telecom en een van haar klanten - het Academisch Ziekenhuis Maastricht - eenzijdig door de laatste is beëindigd ten faveure van [geïntimeerde sub 1] en Zètacom.

4.12 Bij afweging van de belangen van partijen neemt het hof tevens in aanmerking dat [geïntimeerde sub 1], gelet op zijn opleiding en zijn ervaring in staat moet worden geacht elders een gelijkwaardige baan (en bijbehorend salaris) te verwerven, mede gelet op hetgeen hieromtrent hiervoor onder 4.8 is overwogen ten aanzien van de beperking van de werking van het beding tot het systeem Realitis en de onweersproken stelling van KPN CSS Telecom dat [geïntimeerde sub 1] ook andere systemen beheerst dan wel snel weet te beheersen.

4.13 In het licht van de hiervoor omschreven belangen van KPN CSS Telecom heeft het hof voorshands onvoldoende gronden gevonden die de conclusie rechtvaardigen dat [geïntimeerde sub 1] door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld. Het belang van KPN CSS Telecom bij handhaving van het concurrentiebeding weegt naar het voorlopig oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden dan ook zwaarder dan het belang van [geïntimeerde sub 1] bij schorsing van het beding. Wel ziet het hof - het belang van [geïntimeerde sub 1] bij vrije arbeidskeuze tegen voornoemde belangen van KPN CSS Telecom afwegend - redenen om de werking van het geding te beperken tot één jaar, derhalve tot en met 31 december 2007. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de telecomsector onderhevig is aan voortdurende, snelle veranderingen.

De grieven IV en VII slagen in zoverre.

4.14 De vorderingen van KPN CSS Telecom jegens [geïntimeerde sub 1] tot nakoming van het concurrentiebeding liggen dan ook, mede gelet op de hiervoor weergegeven omstandigheden en te respecteren belangen van KPN CSS Telecom, als na te melden voor toewijzing gereed.

4.15 [geïntimeerde sub 1] heeft betoogd dat geen grond bestaat voor toewijzing van de gevorderde bedragen aan schadevergoeding en contractuele boeten in deze procedure in kort geding en dat aannemelijk is dat het boetebedrag in een bodemprocedure zal worden gematigd. Het hof oordeelt als volgt. Voor de beantwoording van de vraag of plaats is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding zal de rechter onder meer hebben te onderzoeken of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, waarbij een verzwaarde motiveringsplicht geldt (HR 14 april 2000, NJ 2000, 489), maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken. Dat KPN CSS Telecom een spoedeisend belang heeft in dezen, is onvoldoende aannemelijk geworden.

4.16 De vordering van KPN CSS Telecom, inhoudende Zètacom te bevelen met onmiddellijke ingang voor de duur van het concurrentiebeding direct of indirect geen gebruik te maken van de diensten van [geïntimeerde sub 1] op straffe van een dwangsom, ligt eveneens voor toewijzing gereed. Met verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.10 en 4.11 is overwogen, heeft Zètacom naar ’s hofs voorlopig oordeel onrechtmatig gehandeld jegens KPN CSS Telecom door voordeel te halen uit het schenden door [geïntimeerde sub 1] van zijn uit zijn arbeidsovereenkomst met KPN CSS Telecom voortvloeiende verplichtingen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat aannemelijk is dat het Academisch Ziekenhuis Maastricht in maart 2007 het contract van KPN CSS Telecom eenzijdig heeft beëindigd ten faveure van [geïntimeerde sub 1] en Zètacom. Zètacom heeft een en ander onvoldoende gemotiveerd betwist. De stelling van Zètacom dat zij er op grond van de informatie van [geïntimeerde sub 1] vanuit mocht gaan dat het concurrentiebeding niet (meer) gold (omdat de rechten en verplichtingen uit hoofde van het dienstverband tussen [geïntimeerde sub 1] en CSS Telecom B.V. niet zouden zijn overgegaan), kan haar niet baten, nu zij gerede twijfel had dan wel had behoren te hebben over de houdbaarheid van die stelling. Dit geldt te meer nu KNP CSS Telecom bij brief van 30 maart 2007 Zètacom een kopie van de brief aan [geïntimeerde sub 1] van 8 maart 2007 heeft gezonden en Zètacom erop heeft gewezen dat zij met het in dienst nemen van [geïntimeerde sub 1] onrechtmatig handelt.

4.17 Voor toewijzing van de (voorwaardelijke) vordering van [geïntimeerde sub 1] (in reconventie) tot betaling van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 4 BW ziet het hof geen aanleiding. Het hof is voorshands van oordeel, dat [geïntimeerde sub 1], gezien zijn opleiding en ervaring, ondanks het concurrentiebeding in staat moet zijn (geweest) een betrekking te vinden op het niveau zoals hij bij KPN CSS Telecom had. [geïntimeerde sub 1] heeft verder onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die aanleiding kunnen vormen voor vaststelling van een door KPN CSS Telecom te betalen vergoeding gedurende de termijn dat het onderhavige beding geldt.

4.18 Nu een kort geding als het onderhavige zich naar zijn aard niet leent voor (nadere) bewijslevering, gaat het hof aan de bewijsaanbiedingen over en weer voorbij.

4.19 Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Het hof ziet aanleiding de gevorderde dwangsommen vast te stellen op een bedrag van € 1.000,- per dag en aan een maximum te binden van € 25.000,-. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zullen [geïntimeerde sub 1] en Zètacom in de kosten van het geding in beide instanties worden veroordeeld.

5 De beslissing

Het hof, rechtdoende in kort geding in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 12 juni 2007;

veroordeelt [geïntimeerde sub 1] om de bepalingen die voortvloeien uit voormeld concurrentiebeding strikt na te leven door met onmiddellijke ingang zijn activiteiten ten behoeve van Zètacom met betrekking tot het product en productlijn Realitis te staken tot en met 31 december 2007, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of deel daarvan dat hij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 25.000,-;

veroordeelt Zètacom met onmiddellijke ingang geen gebruik te maken, direct of indirect, van de diensten van [geïntimeerde sub 1] met betrekking tot het product en productlijn Realitis tot en met 31 december 2007, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of deel daarvan dat zij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 25.000,-;

veroordeelt [geïntimeerde sub 1] en Zètacom in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van KPN CSS Telecom voor wat betreft de eerste aanleg in conventie begroot op € 400,- voor salaris van de gemachtigde en op € 285,- voor griffierecht en in reconventie op € 400,- voor salaris van de gemachtigde, en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.682,- voor salaris van de procureur en op € 144,40 voor verschotten;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. Fokker, Duitemeijer en Brack en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2007.