Hof Amsterdam, 23-03-2006, nr. 1712/05 SKG

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER

ARREST

in de zaak van:

[A],

wonende te [X], domicilie kiezende te

[Y],

APPELLANT,

procureur: mr. A. van Hees,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

COLT TELECOM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDE,

procureur: mr. G.W. Kernkamp.

1. Het geding in hoger beroep

De partijen worden hierna respectievelijk [A] en Colt genoemd.

Bij dagvaarding van 13 september 2005 is [A] in hoger beroep gekomen van het kortgedingvonnis van 18 augustus 2005 van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam, in deze zaak onder nummer 319495/KG 05-1266 SR gewezen tussen [A] als eiser en Colt als gedaagde. De appèldagvaarding bevat de grieven.

[A] heeft bij memorie, overeenkomstig de appèldagvaarding, zes grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd – zakelijk weergegeven - dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [A] alsnog zal toewijzen alsmede Colt zal veroordelen om al hetgeen [A] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan aan hem terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, met veroordeling van Colt in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft Colt de grieven bestreden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [A] in de kosten van het hoger beroep.

Vervolgens heeft [A] een akte genomen onder overlegging van een productie, waarop Colt bij antwoordakte heeft geantwoord.

Ten slotte hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.

2. Grieven

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de appèldagvaarding.

3. Feiten

De voorzieningenrechter heeft in rechtsoverweging 1 van het vonnis onder a tot en met j een aantal feiten in deze zaak tot uitgangspunt genomen. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4. Beoordeling

4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 28 september 2001 heeft Colt ten laste van [A] conservatoir beslag gelegd. Dit beslag is opgeheven nadat [A] op 11 december 2001 een bankgarantie ten behoeve van Colt heeft doen stellen. Tussen partijen is een procedure aanhangig bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage. Voorwerp van die procedure is de vordering van Colt op [A] waarvoor voormeld beslag was gelegd en waarvoor voormelde bankgarantie is gesteld.

4.2. In dit geding vordert [A] – zakelijk weergegeven - dat Colt op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om de hiervoor vermelde bankgarantie aan hem terug te geven en om aan hem mede te delen dat de desbetreffende bankinstelling uit haar verplichtingen uit de garantie is ontslagen. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [A] afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt [A] op in hoger beroep.

4.3. Het hof zal eerst grief 3 behandelen. Daarin betoogt [A] dat in het bestreden vonnis ten onrechte is overwogen “dat [A] en Colt niet zijn overeengekomen dat [A] het recht had om ter beëindiging van de bankgarantie een kort geding aan te spannen bij de voorzieningenrechter”.

4.4. De grief is ondeugdelijk. In de eerste plaats heeft de voorzieningenrechter niet overwogen dat [A] en Colt niet zijn overeengekomen hetgeen [A] stelt, maar dat vooralsnog niet zonder meer kan worden aangenomen dat het in rechtsoverweging 10 besproken aanbod uiteindelijk is gehandhaafd en aanvaard en dat ten aanzien van dit punt nader onderzoek is geboden waarvoor het kort geding zich niet leent. In zoverre berust de grief dus op een verkeerde lezing van het vonnis. In de tweede plaats heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat voorshands niet kan worden uitgegaan van de door [A] gestelde overeenkomst. Het hof sluit zich geheel aan bij de overwegingen van de voorzieningenrechter in dit verband. De omstandigheid dat aan de door de voorzieningenrechter besproken faxbrief van mr. C.B. Schutte van 4 oktober 2001 kennelijk een brief van dezelfde datum van mr. T.H.M. Tank (productie 1 bij memorie van grieven) is voorafgegaan, brengt geen verandering in dit oordeel. Daarbij is nog van belang dat in de brief van mr. Tank wordt gesproken over verpanding van aandelen, hetgeen in de brief van mr. A. Voûte van 5 december 2001, waarin namens [A] een bankgarantie wordt aangeboden, niet meer wordt genoemd evenmin als het door [A] bedoelde voorbehoud.

4.5. Gelet op de (in de memorie van grieven verder niet bestreden) tweede volzin van rechtsoverweging 8 van het vonnis moet daarom ook in hoger beroep uitgangspunt zijn dat partijen niet meer zijn overeengekomen dan dat de bankgarantie komt te vervallen wanneer over de vordering waarvoor de zekerheid werd gesteld bij gewijsde negatief is beslist.

4.6. In de eerste grief bepleit [A], evenals in eerste aanleg, dat een bankgarantie als de onderhavige die is afgegeven in ruil voor het opheffen van een gelegd conservatoir beslag moet worden teruggegeven of vervangen door een lagere bankgarantie als summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van (een gedeelte van) de vordering (appèldagvaarding onder 24). De voorzieningenrechter heeft dit betoog verworpen en daartoe overwogen dat uit een bankgarantie als de onderhavige niet zonder meer voortvloeit dat het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv analoog kan worden toegepast. Een bankgarantie, aldus de voorzieningenrechter, strekt weliswaar net als een conservatoir beslag tot zekerheid, maar is overigens van geheel andere aard dan een conservatoir beslag: een bankgarantie berust immers op een overeenkomst.

4.7. Het hof onderschrijft ook dit oordeel van de voorzieningenrechter en verwerpt derhalve de grief. Bij akte heeft [A] nog een beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005, RvdW 2005, 134. Dit beroep faalt echter, nu de vraag waarom het hier gaat in die zaak niet aan de orde was. Dan heeft [A] nog verwezen naar enkele beschouwingen van mr. M.A.J.G. Janssen, kantoorgenoot van zijn advocaat, in een (concept van een) bijdrage in het Advocatenblad, waarin ook het bestreden vonnis in de onderhavige zaak ter sprake komt. Ook deze beschouwingen voeren het hof niet tot een ander oordeel.

4.8. In de tweede grief voert [A] aan dat hij van zijn bevoegdheid om een beroep te doen op het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv geen afstand heeft gedaan en dat hij evenmin zijn recht daartoe heeft verwerkt.

4.9. Voor zover [A] in zijn grief voortbouwt op de door hem gestelde overeenkomst met Colt - inhoudende (kort gezegd) dat de bankgarantie ook zou komen te vervallen indien in kort geding zou worden geoordeeld dat voorshands onvoldoende grond bestaat om aan te nemen dat in een bodemprocedure de vordering van Colt zal worden toegewezen – verwijst het hof naar het hiervoor overwogene.

4.10. Voor het overige moet voorshands worden aangenomen dat partijen tegen opheffing van het beslag door Colt een regeling hebben getroffen die er op neerkomt dat [A] een bankgarantie doet stellen ten behoeve van Colt en dat, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen (vonnis onder 10, slot), alleen een uitspraak waarbij afwijzend wordt beslist op de vordering van Colt en die in kracht van gewijsde is gegaan de bankgarantie doet vervallen. Dat betekent dat [A] slechts binnen de mogelijkheden die het overeenkomstenrecht biedt kan ontkomen aan de gevolgen van die door hem getroffen regeling.

4.11. Ook de tweede grief faalt dus.

4.12. In grief 4 klaagt [A] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat de stelling van [A] dat Colt in redelijkheid geen aanspraak meer kan maken op de bankgarantie omdat zij te traag zou hebben gehandeld geen doel treft.

4.13. Het hof verwerpt deze klacht. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, moet worden aangenomen dat Colt traag heeft kunnen procederen – hetgeen Colt overigens betwist - mede dankzij de opstelling van [A], die kennelijk geen stappen heeft ondernomen om Colt tot voortvarender procederen te brengen. Het in dit verband gedane beroep op misbruik van bevoegdheid en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid stuit hierop af.

4.14. Grief 5 mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking. Grief 6 bouwt voort op de eerdere grieven en deelt daarom het lot daarvan.

5. Slotsom en kosten

De slotsom luidt dat de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden zodat het vonnis moet worden bekrachtigd. De vordering tot terugbetaling zal worden afgewezen. [A] zal in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

6. Beslissing

Het hof

bekrachtigt het bestreden vonnis;

wijst af de vordering tot terugbetaling van hetgeen [A] ter uitvoering van het vonnis heeft voldaan;

veroordeelt [A] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Colt tot aan deze uitspraak begroot op € 1.632,-;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. N. van Lingen, R.J.F. Thiessen en J.H. Huijzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2006.