CRvB, 24-01-2018, nr. 16/5566 WAADI

16/5566 WAADI

Centrale Raad van Beroep

Meervoudige kamer

Uitspraak op het hoger beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van

12 juli 2016, 15/9441 (aangevallen uitspraak)

Partijen:

de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (appellant)

[betrokkene] te [woonplaats] , Polen (betrokkene)

Datum uitspraak: 24 januari 2018

PROCESVERLOOP

Appellant heeft hoger beroep ingesteld en een vraag van de Raad beantwoord.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2017. Namens appellant zijn verschenen mr. L.C. Kuppens en mr. K. Bozic. Betrokkene is niet verschenen.

Bij besluit van 28 september 2015 heeft appellant betrokkene een boete opgelegd van€ 12.000,- wegens overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Aan dit besluit is ten grondslag gelegd dat betrokkene aan [naam B.V.] te [plaatsnaam] in de periode van 20 januari 2014 tot en met 18 januari 2015 of gedeelten hiervan tegen vergoeding zes arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld die onder leiding en toezicht van [naam B.V.] arbeid hebben verricht als [naam functie] , zonder dat betrokkene met zijn eenmanszaak stond geregistreerd in het Handelsregister.

Bij besluit van 4 december 2015 (bestreden besluit) heeft appellant het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 28 september 2015 ongegrond verklaard.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd, het besluit van28 september 2015 herroepen in zoverre dat de boete wordt vastgesteld op € 8.000,- en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit. De rechtbank heeft tevens bepalingen gegeven over de vergoeding van proceskosten en griffierecht.

De rechtbank heeft overwogen dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) bij uitspraak van 7 oktober 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3138) over de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) heeft geoordeeld dat het boetenormbedrag van € 12.000,- als bovengrens niet onredelijk is voor de door appellant beoogde groep van hardnekkige malafide rechtspersonen of daarmee gelijk te stellen werkgevers, maar wel dusdanig hoog is dat appellant, uit een oogpunt van evenredigheid, zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag had moeten differentiëren voor werkgevers die niet tot voormelde groep behoren. Door het verhoogde boetenormbedrag van € 12.000,- uniform toe te passen, heeft hij dat niet gedaan. Gelet op het voorgaande heeft de Afdeling geoordeeld dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 in zoverre onredelijk is. Zolang appellant het gebrek aan nadere differentiatie in de Beleidsregel Wav 2013 niet heeft hersteld, ziet de Afdeling aanleiding appellant te houden aan het in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 neergelegde boetenormbedrag van € 8.000,-, dat de Afdeling als zodanig niet onredelijk heeft bevonden. Volgens de Afdeling ligt het op de weg van appellant om het in de bij de Beleidsregel behorende Tarieflijst vastgestelde boetenormbedrag nader te bezien en daarbij te komen tot een stelsel dat voldoende gedifferentieerd is om te kunnen leiden tot oplegging van een boete, die in het desbetreffende geval als evenredig is aan te merken.

De rechtbank heeft geoordeeld dat de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 van overeenkomstige toepassing moet worden geacht op de boetenormbedragen in het kader van de Waadi. Daaruit vloeit voort dat, nu niet is gebleken dat betrokkene een hardnekkige malafide rechtspersoon of daarmee gelijk te stellen werkgever is, de aan hem opgelegde boete van € 12.000,- onevenredig hoog is. De rechtbank heeft, aansluitend bij die uitspraak, appellant gehouden aan de in de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012 neergelegde boetenormbedragen, te weten € 8.000,- voor de overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Waadi, zoals inmiddels ook is neergelegd in de per 7 oktober 2015 gewijzigde Beleidsregels boeteoplegging Wav 2015.

In de door betrokkene in beroep overgelegde financiële gegevens heeft de rechtbank onvoldoende aanleiding gezien voor matiging van de boete wegens verminderde draagkracht van betrokkene.

In hoger beroep heeft appellant aangevoerd dat de rechtbank de hoogte van de opgelegde boete ten onrechte heeft verlaagd van € 12.000,- naar € 8.000,-. Volgens appellant heeft de rechtbank deze verlaging in haar uitspraak ten onrechte gebaseerd op een beoordeling van het boetebeleid ten aanzien van overtredingen van de Wav en op de jurisprudentie over dat beleid. De rechtbank heeft nagelaten het geschil te beoordelen aan de hand van het op dat geschil betrekking hebbende Waadi-boetebeleid.

Volgens appellant is het door hem gehanteerde boetebeleid voor overtredingen van de Waadi redelijk. Bij de opstelling daarvan heeft appellant rekening gehouden met de aard van de overtreding van artikel 7a, eerste respectievelijk tweede lid, van de Waadi. Daarbij is acht geslagen op het feit dat een dergelijke overtreding – zoals ook in dit geval – vaak gepaard gaat met meerdere tegelijkertijd begane gelijke overtredingen, omdat het bij het uitlenen of inlenen van arbeidskrachten in de regel gaat om meer dan één persoon. Daarom is in het beleid voorzien in een boetestaffel: bij minder dan tien overtredingen wordt in totaal een boete van€ 12.000,- opgelegd, bij tien tot dertig overtredingen volgt een boete van € 24.000,- en bij meer dan dertig overtredingen wordt een boete opgelegd van € 48.000,-. Deze boetenormbedragen zijn vastgesteld vanuit het besef dat de boetes voldoende afschrikwekkend moeten zijn om naleving van de in artikel 7a van de Waadi neergelegde verplichtingen te bevorderen, nu deze verplichtingen er (mede) toe dienen de handhaving van de andere arbeidswetten (naast de Wav zijn dat de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, de Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet) te ondersteunen, teneinde optimale naleving van deze wetten door de uitzendsector te ondersteunen.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

Artikel 7a, eerste lid, van de Waadi luidt:

Het is een ieder verboden in Nederland arbeidskrachten ter beschikking te stellen anders dan door middel van een onderneming of rechtspersoon die in het handelsregister bedoeld in artikel 2 van de Handelsregisterwet 2007, is ingeschreven of (vanaf 1 januari 2015: en) waarvan is opgenomen dat deze de activiteit van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten uitoefent of mede uitoefent.

Op grond van artikel 19, eerste lid, van de Waadi bedraagt de bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht. Op grond van artikel 19, zesde lid, van de Waadi stelt appellant beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs 2014 (Beleidsregels 2014) wordt bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 19, eerste lid, van de Waadi voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs’ (Tarieflijst), die als bijlage bij de Beleidsregels 2014 is gevoegd.

In de Tarieflijst is het boetenormbedrag bij overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Waadi bij minder dat tien ter beschikking gestelde arbeidskrachten bepaald op € 12.000,-, bij tien maar minder dan 30 ter beschikking gestelde arbeidskrachten op € 24.000,- en bij dertig of meer ter beschikking gestelde arbeidskrachten op € 48.000,-.

Blijkens de memorie van toelichting bij de Waadi (Kamerstukken II 2010/11, 32872, 3, p. 1-2) maakt de Waadi onderdeel uit van een pakket van maatregelen om malafiditeit in de uitzendbranche terug te dringen. Om dit doel te bereiken legt de Waadi met ingang van

1 juli 2012 in artikel 7a, eerste lid, op straffe van een bestuurlijke boete een registratieplicht op aan personen die arbeidskrachten ter beschikking stellen. Het in artikel 7a, eerste lid, neergelegde verbod rust op elke uitlener. Omdat inleners een grote rol spelen bij het in stand houden van malafide uitzendondernemingen, worden ook zij nadrukkelijk aangesproken op hun verantwoordelijkheid bij het tegengaan van malafiditeit in de uitzendbranche (Kamerstukken II 2010/11, 32872, 3, p. 4). Het doel van de registratieplicht is verhoging van de transparantie van de markt, versterking van het zelfreinigend vermogen van de uitzendbranche en versterking van toezicht en handhaving (Kamerstukken II 2010/11, 32872, 3, p. 5).

Met betrekking de hoogte van de boete is in de memorie van toelichting

(Kamerstukken II 2010/11, 32872, 3, p. 7-8) onder meer vermeld:

“De malafiditeit in de uitzendbranche is een hardnekkig probleem, waarvan is gebleken dat het pakket aan maatregelen, zoals geschetst in de inleiding van onderhavig wetsvoorstel, nog onvoldoende effect sorteert. Er zijn thans onvoldoende middelen om bedrijven die elke vorm van registratie proberen te ontduiken aan te pakken. Ook de hoogte van de boetes bij overtreding van de Wav zijn gerechtvaardigd. Het behalen van economisch voordeel is voor veel werkgevers een reden om zich aan alle vormen van toezicht te onttrekken (…). De boete moet daarom zo afschrikwekkend zijn dat het zowel inleners als uitleners ervan weerhoudt om buiten het Handelsregister om met elkaar zaken te doen. Verder wordt voorgesteld de hoogte van de boete voor in- en uitleners te laten toenemen met het aantal aangetroffen uitzendkrachten. Bij de vormgeving van de bestuurlijke boete is vanwege de gemakkelijke uitvoerbaarheid aansluiting gezocht bij het boeteregime zoals dit ook geldt bij overtreding van de Wav (…). Voorgesteld wordt een boete op te leggen per aangetroffen werknemer die ter beschikking is gesteld door een niet-geregistreerde uitzendonderneming. De boete wordt vastgesteld op maximaal € 76.000,-. Dit komt overeen met de vijfde categorie van geldboetes in het strafrecht en de boetes die bij overtreding van de Wav worden opgelegd (…). In de beleidsregels zal worden bepaald wat de hoogte is van de boete die wordt opgelegd per individueel geval. Dit zal

€ 12.000,- bedragen. Dit is overeenkomstig de voorgestelde boetebedragen in de Wav.”

In de toelichting bij de Beleidsregels 2014 is vermeld dat in de praktijk is gebleken dat boetes, die worden vastgesteld volgens een systeem waarbij de hoogte van de boete afhankelijk is van het aantal uitzendkrachten dat is uitgeleend (€ 12.000,- per arbeidskracht), onevenredig hoog uitvallen. Daarom is in de Beleidsregels 2014 ervoor gekozen de hoogte van de boete door middel van een staffel aan een maximum te verbinden, waarbij wordt uitgegaan van drie boetenormbedragen afhankelijk van het aantal ter beschikking gestelde arbeidskrachten.

De Beleidsregels 2014 zijn redelijk voor zover daarin is bepaald dat de hoogte van de boete door middel van een staffel aan een maximum is verbonden en daarbij wordt uitgegaan van drie boetenormbedragen afhankelijk van het aantal ter beschikking gestelde arbeidskrachten. Appellant heeft terecht onderkend dat overtreding van artikel 7a, eerste en tweede lid, van de Waadi vaak gepaard gaat met meerdere tegelijkertijd begane overtredingen, omdat het bij het uitlenen van arbeidskrachten vaak gaat om meerdere uitzendkrachten tegelijkertijd. Een systeem waarbij de hoogte van de boete afhankelijk is van het aantal uitzendkrachten dat is uitgeleend leidt dan tot onevenredig hoge boetes, indien een maximering en differentiatie van de boetehoogte door middel van een stoffel zou ontbreken. Hierin verschilt de Waadi van de Wav, waarbij de hoogte van de boete afhankelijk is van het aantal vreemdelingen dat een werkgever in Nederland arbeid laat verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

De rechtbank heeft echter terecht geoordeeld dat, overeenkomstig hetgeen de Afdeling heeft overwogen in zijn uitspraak van 7 oktober 2015 ten aanzien van de Wav, de boetenormbedragen in de Waadi dusdanig hoog zijn dat appellant, uit een oogpunt van evenredigheid, zijn beleid op het punt van de aan te houden boetenormbedragen verder had moeten differentiëren en een onderscheid had moeten maken tussen enerzijds malafide rechtspersonen en daarmee gelijk te stellen werkgevers en anderzijds werkgevers die niet tot deze categorie horen. Door het ontbreken van deze differentiatie zijn de Beleidsregels 2014 in zoverre onredelijk.

De omstandigheid dat appellant in de Beleidsregels 2014 zijn beleid heeft versoepeld door de hoogte van de boete door middel van een staffel aan een maximum te verbinden, is hiertoe onvoldoende. Met deze staffel wordt bij het bepalen van het boetenormbedrag immers geen onderscheid gemaakt tussen malafide rechtspersonen of daarmee gelijk te stellen werkgevers en werkgevers die niet tot deze categorie behoren.

De rechtbank heeft eveneens terecht geoordeeld dat, zolang appellant het gebrek aan nadere differentiatie in de Beleidsregels 2014 niet heeft hersteld, aanleiding bestaat om in het onderhavige geval, waar minder dan tien arbeidskrachten ter beschikking zijn gesteld, met overeenkomstige toepassing van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2012, aan te knopen bij een boetenormbedrag van € 8.000,-. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat uit de memorie van toelichting blijkt dat de wetgever in de Waadi, voor wat betreft het boetenormbedrag, nadrukkelijk heeft willen aansluiten bij het boetenormbedrag in de Wav.

Het staat vast dat betrokkene artikel 7a, eerste lid, van de Waadi heeft overtreden door in de periode van 20 januari 2014 tot en met 18 januari 2015 of gedeelten hiervan tegen vergoeding zes arbeidskrachten ter beschikking te stellen aan [naam B.V.] , die daar onder leiding en toezicht van [naam B.V.] arbeid hebben verricht als [naam functie] , terwijl betrokkene (anders dan het geval was in de zaken die hebben geleid tot de uitspraak van de Raad van 9 december 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:4725) in het geheel niet stond ingeschreven in het Handelsregister. Dit betekent dat appellant bevoegd was betrokkene een boete op te leggen. Wat betreft de hoogte van de boete is niet in geschil dat betrokkene niet behoort tot de categorie malafide rechtspersonen of daarmee gelijk te stellen werkgevers. Gelet op hetgeen in 4.11 is overwogen dient in het onderhavige geval te worden uitgegaan van een boetenormbedrag van € 8.000,-. Een halvering van het boetenormbedrag op grond van artikel 3 van de Beleidsregels 2014 is niet aan de orde, omdat betrokkene als uitlener het eerste lid van artikel 7a van de Waadi heeft overtreden. Niet gebleken is dat betrokkene ter zake van de overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Waadi verminderd verwijtbaar heeft gehandeld, op grond waarvan de boete zou moeten worden gematigd. Betrokkene heeft ook in hoger beroep geen financiële gegevens overgelegd die aanleiding geven voor matiging van de boete wegens verminderde draagkracht. Een boete van € 8.000,- is daarom evenredig.

Uit hetgeen in 4.1 tot en met 4.12 is overwogen volgt dat het hoger beroep niet slaagt. De aangevallen uitspraak zal worden bevestigd.

5. Van voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet gebleken.

De Centrale Raad van Beroep

Deze uitspraak is gedaan door H.G. Rottier als voorzitter en C.C.W. Lange en E. Dijt als leden, in tegenwoordigheid van J.W.L. van der Loo als griffier. De beslissing is uitgesproken in het openbaar op 24 januari 2018.

(getekend) H.G. Rottier

De griffier is verhinderd te ondertekenen.