6.4.3 Controle

In hoeverre staat de onafhankelijkheid van de drie staatsmachten (nog) in de weg aan controle van de rechter op de uitvoerende en wetgevende macht? Een duidelijke verschuiving in de verhoudingen is aan te geven.

In de verhouding rechter-wetgever heeft zich het leerstuk van de onrechtmatige wetgeving ontwikkeld. Was toetsing van lagere wetgeving aan hogere wetgeving aanvankelijk het enige middel waarmee regelgeving die elementaire gebreken vertoonde, beoordeeld kon worden, in 19691 brak het inzicht door dat het vaststellen van gebrekkige lagere wetgeving ook als een onrechtmatige daad bestempeld kon worden. Sinds het Landbouwvliegers-arrest2 is bovendien toetsing van lagere wetgeving aan het ongeschreven recht of de beginselen van behoorlijk bestuur aanvaard.3 Daarmee is een omslagpunt bereikt in de verhouding burgerlijke rechter-wetgever. 'Toetsing door de rechter aan het ongeschreven recht betekent dat de rechter zijn eigen weg gaat. Ongeschreven recht is niet in wetten vastgelegd, maar is in wezen datgene waarvan de rechter zelf zegt dat het recht is. Voor de door de wetgever vastgestelde toetsingsmaatstaf komt een door de rechter zelf ontwikkelde in de plaats:4

Daarmee is niet de grootst mogelijk denkbare controle van de rechter op de wetgever bereikt. Toetsing van formele wetgeving aan ongeschreven rechtsbeginselen5 en toetsing van de wet aan de Grondwet6 liggen (nog immer) niet in het verschiet.

Ook in de verhouding rechter-bestuur is een en ander veranderd.7 Was aanvankelijk de beoordeling van beleidsmatig overheidshandelen nog uit den boze, omdat de rechter dan op de stoel van de administratie zou gaan zitten en de uitoefening van discretionaire (politieke/beleidsmatige) bevoegdheden in de weg zou staan, na de Tweede Wereldoorlog hebben de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zich ontwikkeld en zijn bestuurshandelingen door de burgerlijke rechter steeds directer ter toetsing daaraan onderworpen.8 De controle door de (burgerlijke) rechter op het bestuur is dus ook veel uitgebreider geworden.

Bij dit alles moet bedacht worden dat de grenzen tussen wetgever en bestuur ook niet meer zo scherp zijn. Regelgever en regeluitvoerder zijn voor een groot deel gaan samenvallen. Scheltema wijst erop dat voorbereiding van wetgeving voornamelijk een zaak van het bestuur is en voorts dat wetgeving meer en meer als beleidsinstrument door het bestuur wordt gehanteerd.9 Tegenover deze 'supermacht' wetgever/bestuur kan de onafhankelijke rechter als enige tegenwicht bieden. De trias metamorfoseert zich tot duas. Een controletaak van de rechter is daarin onontbeerlijk, tot behoud van het evenwicht van machten. Hoe ver de grenzen van die taak reiken, is een uiterst interessante vraag die zich in een niet aflatende belangstelling mag verheugen. De kwestie gaat het kader van deze studie echter (verre) te buiten.10