Hof Arnhem, 02-06-2009, nr. 104.002.698

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 27 juli 2005, 5 oktober 2005,

[appellant] c.s. hebben bij exploot van 14 augustus 2006 [geïntimeerde] aangezegd van genoemde vonnissen van 5 oktober 2005, 23 november 2005 en 17 mei 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.

Bij memorie van grieven hebben [appellant] c.s. negen grieven aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en hebben zij producties in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, dan wel [geïntimeerde] in deze vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, subsidiair de wettelijke rente vanaf de dag van betaling van de hoofdsom en rente tot de dag der algehele voldoening.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, ook voor de proceskosten, [appellant] c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in hun hoger beroep respectievelijk hun vorderingen zal afwijzen met bekrachtiging, zonodig met aanvulling van de gronden, van de vonnissen van de rechtbank Arnhem.

Ter zitting van 20 november 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] c.s. door mr. J.P. Sars, advocaat te Doetinchem en [geïntimeerde] door mr. S.J.J. Meulen-steen, advocaat te Zevenaar; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.

Vervolgens hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

[appellant] c.s. hebben - zakelijk weergegeven - de volgende grieven aangevoerd tegen het vonnis van 17 mei 2006. De onder 17 van de memorie van grieven vermelde grief VIII zal het hof hierna als grief IX aanduiden.

Grief I

Ten onrechte overweegt de rechtbank onder rechtsoverweging 2.21 als volgt:

“[appellant] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.”

en onder rechtsoverweging 2.15:

“de vordering is tegen [appellant] (…) in beginsel toewijsbaar.”

en onder rechtsoverweging 2.16:

“hetzelfde geldt (…) voor [A].”

en onder rechtsoverweging 2.17:

“De aansprakelijkheid van [A] brengt hoofdelijke aansprakelijkheid van [B] en [C] mee.”

Grief II

Ten onrechte overwoog de rechtbank onder rechtsoverweging 2.17 als volgt:

“De aansprakelijkheid van [A] als bestuurder brengt hoofdelijke aansprakelijkheid van [B] en [C] mee, die in de relevante periode haar bestuurders waren (art. 2:11 BW).”

Grief III

Ten onrechte overwoog de rechtbank onder rechtsoverweging 2.10 als volgt:

“Het betoog dat de boekhoudkundige situatie betekent dat [appellant] [geïntimeerde] niet kan hebben benadeeld door een andere schuldeiser bij voorrang te voldoen, gaat immers voorbij aan de vraag of de reële mogelijkheid tot betaling bestond op het moment dat [appellant] moest betalen.”

Grief IV

Ten onrechte overwoog de rechtbank onder rechtsoverweging 2.8 als volgt:

“In het hier omschreven geval handelt [appellant] slechts dan niet in strijd met hetgeen naar ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, indien de voorkeursbehandeling van tot de groep behorende crediteuren op grond van bijzondere, door [appellant] c.s. te stellen en bij betwisting te bewijzen omstandigheden kan worden gerechtvaardigd.”

Grief V

Ten onrechte overwoog de rechtbank onder rechtsoverweging 2.3 als volgt:

“In het tussenvonnis is onder 5.3. overwogen dat [appellant] heeft gehandeld in strijd met de paritas creditorum.”

Grief VI

Ten onrechte overwoog de rechtbank onder rechtsoverweging 2.14 als volgt:

“Hoewel [geïntimeerde] dit niet met zoveel woorden stelt, lijkt zij te bedoelen dat [appellant]s aandeelhouder [A] niet zonder meer als concurrent schuldeiser naast haar kan gelden en de rechtbank is van oordeel dat [geïntimeerde] daarin gelijk heeft.”

Grief VII

Ten onrechte overweegt de rechtbank onder rechtsoverweging 2.19 als volgt:

“De slotsom is dat er op het moment dat [appellant] door [A] de voorkeursbehandeling te geven waarmee zij onrechtmatig handelde tegenover [geïntimeerde], voldoende aanwezig was om [geïntimeerde] te voldoen. Dit betekent dat [geïntimeerde]s vordering geheel dient te worden toegewezen.”

Grief VIII

Ten onrechte overweegt de rechtbank onder rechtsoverweging 2.19 als volgt:

“De slotsom is dat er op het moment dat [appellant] door [A] de voorkeursbehandeling te geven waarmee zij onrechtmatig handelde tegenover [geïntimeerde], voldoende aanwezig was om [geïntimeerde] te voldoen. Dit betekent dat [geïntimeerde]s vordering geheel dient te worden toegewezen.”

en onder 2.11 laatste dwarsstreep:

“Kasgeld was niet beschikbaar. [appellant] heeft niets gedaan om de door haar gestelde waarde van de twee schepen die haar enige baten vormden, tijdig te verkopen.”

Grief IX

Ten onrechte heeft de rechtbank onder rechtsoverweging 2.20 overwogen als volgt:

“Over het bedrag van de schade zijn partijen het eens. Dat is de hoofdsom van de verminderde eis.”

Het hof gaat uit van de feiten die de rechtbank in het tussenvonnis van 5 oktober 2005 onder 2.1 tot en met 2.4 heeft vastgesteld. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.

[appellant] had in 1998 vier schepen, te weten [boot] 1, [boot] 2, [appellant] 1 en [appellant] 3. Als boekwaarde van deze schepen zijn in de balans over 1998 (productie 1 bij akte in eerste aanleg van [appellant] c.s. van

[appellant] heeft in 1999 [boot] 1 en 2 aan [D] B.V. verkocht voor een bedrag van f. 465.300,-. Blijkens de balans over 1999 (productie 2 bij akte van 30 november 2005) bedroeg de totale boekwaarde van de schepen (een splitsing ontbreekt) per 1 januari 1999 f. 902.250,- en per 31 december 1999 f. 450.000,-.

Uit de balans en winst- en verliesrekening over 1998 en 1999 (productie 1 en 2 bij akte van 30 november 2005) blijkt voorts het volgende:

In een akte van cessie tussen [appellant] en [A] (productie 3 bij akte van 30 november 2005) is onder andere het volgende vermeld:

“(…)

In aanmerking nemende dat:

In een taxatierapport van 6 november 1996 van H. van Duyvendijk & Zoon (Beëdigde Scheepsbouwkundige- en Werktuigkundige Experts, Taxateurs en raadgevende Ingenieurs) te Rotterdam (productie 1 memorie van grieven) is de goingconcernwaarde van de in eigendom aan [appellant] toebehorende parlevinkervlet “[appellant] I” met inventaris per 1 oktober 1996 op een bedrag van f. 115.000,- vastgesteld. In een taxatierapport van 17 juni 1997 van diezelfde taxateur (productie 2 memorie van grieven) is de getaxeerde handelswaarde van de eveneens aan [appellant] in eigendom toebehorende parlevinkervlet “[appellant] III” met inventaris, “in de huidige staat, doch na plaatsing van 25pk hydr. gedreven boegschroef incl. hydropomp te drijven door hoofdmotor via V-snaren”, op een bedrag van f. 485.000- bepaald.

[appellant] c.s. hebben geen grieven aangevoerd tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 23 november 2005, zodat zij niet-ontvankelijk zullen worden verklaard in hun hoger beroep van dat vonnis.

Met de grieven wordt beoogd het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Het hof gaat er vanuit dat grief V mede is gericht tegen hetgeen de rechtbank onder 5.3 van het tussenvonnis van 5 oktober 2005 heeft vastgesteld.

In deze zaak gaat het om de vraag of [A] als bestuurder en [B] en [C] als middellijk bestuurder van [appellant] onrechtmatig jegens [geïntimeerde] hebben gehandeld omdat zij, nadat [appellant] haar bedrijfsactiviteiten had gestaakt, de bij [appellant] in 1999 aanwezige middelen hebben aangewend om, met uitzondering van [geïntimeerde], nagenoeg alle schuldeisers (onder wie [A], [B] en [C]), te voldoen, terwijl zij wisten, althans behoorden te weten dat [geïntimeerde] door deze betalingen als schuldeiser in haar verhaalsmogelijkheden zou worden benadeeld. In het bijzonder verwijt [geïntimeerde] de (middellijk) bestuurders van [appellant] dat:

[geïntimeerde] heeft naast [A] c.s. ook [appellant] gedagvaard op grond van door haar gesteld onrechtmatig handelen van [appellant] jegens haar. Het hof is van oordeel dat in ieder geval de vordering van [geïntimeerde] tegen [appellant] dient te worden afgewezen, aangezien de rechtbank Arnhem bij vonnis van 26 september 2002 [appellant] heeft veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 129.872,99, te vermeerderen met rente en kosten, en [geïntimeerde] in de onderhavige procedure ditzelfde bedrag - onder aftrek van een reeds door haar geïncasseerd bedrag - opnieuw vordert, zij het op een andere juridische grondslag. Dit betekent dat grief I slaagt.

[A] c.s. hebben in hun toelichting op grief II aangevoerd dat de onder 5.3 sub a vermelde betalingen hebben plaatsgevonden na 6 mei 1999, zodat de vordering van [geïntimeerde] tegen [C] in ieder geval dient te worden afgewezen, aangezien [C] vanaf 6 mei 1999 geen bestuurder meer was van [appellant]. [geïntimeerde] heeft in haar memorie van antwoord gemotiveerd betwist dat de onder 4.5 vermelde cessie van de vordering van [appellant] op [E] B.V. op 28 juni 1998 heeft plaatsgevonden. Naar aanleiding van dit verweer hebben [A] c.s. ter gelegenheid van het pleidooi alsnog erkend dat deze cessie in 1999 en wel vóór 6 mei 1999 heeft plaatsgevonden. Dit geldt ook voor de verkoop door [appellant] van de [boot] 1 en 2 aan [D] B.V.. Ook ten aanzien van deze transactie hebben [A] c.s. ter gelegenheid van het pleidooi uitdrukkelijk verklaard dat deze vóór 6 mei 1999 heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen door de (middelijk) bestuurders van [appellant] ook ten aanzien van [C] dient te worden beantwoord. Grief II faalt.

[A] c.s. hebben als meest verstrekkend verweer tegen de vordering van [geïntimeerde] aangevoerd dat zij ten tijde van de eerdergenoemde in 1999 verrichte betalingen niet wisten en ook niet behoorden te weten dat [appellant] in de procedure tussen haar en [geïntimeerde] zou worden veroordeeld tot een zodanig bedrag, dat de waarde van de aan [appellant] toekomende activa niet de voldoening van de vordering van [geïntimeerde] zou kunnen bewerkstelligen (zie punt 8 memorie van grieven). Dit verweer slaagt.

De inleidende dagvaarding waarmee de procedure van [geïntimeerde] tegen [appellant] is ingeleid, dateert van 16 september 1998. [geïntimeerde] heeft in deze procedure een bedrag van (per saldo) f. 460.617,- (inclusief BTW) aan hoofdsom (waaronder begrepen een bedrag van f. 154.641,75 (inclusief BTW) wegens meerwerk), te vermeerderen met rente, gevorderd. Tussen partijen heeft een langdurige procedure - met bewijslevering en een tussentijds hoger beroep - plaatsgevonden. Tegenover de vordering van [geïntimeerde] heeft [appellant] een eis in reconventie ingesteld. Deze procedure heeft uiteindelijk geresulteerd in een gedeeltelijke toewijzing van de vordering van [geïntimeerde], te weten tot een bedrag van € 129.872,99, te vermeerderen met rente en tot afwijzing van de reconventionele vordering van [appellant]. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat [A] c.s. onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld met name verwezen naar de inhoud van de jaarstukken over 1998 en 1999 en de daarin verwerkte financiële transacties in 1999, zoals genoemd in rechtsoverweging 5.3 onder a. en b. Zij heeft, naar aanleiding van het verweer van [A] c.s., geen, althans onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat [A] c.s. al in 1999, ten tijde van de door [geïntimeerde] gewraakte transacties, wisten, althans konden weten, dat [appellant] zou worden veroordeeld het volledige door [geïntimeerde] gevorderde bedrag, althans een aanzienlijk deel daarvan, aan [geïntimeerde] te voldoen, alsmede dat [appellant] door die transacties niet in staat zou zijn aan een eventueel veroordelend vonnis te voldoen.

[A] c.s. hebben voorts gesteld dat de bij haar in 1999 aanwezige activa voldoende verhaal zouden bieden in geval van een eventuele toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde]. Daarbij gaat het om de [appellant] I en [appellant] III. Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel, dat de op de balans over 1999 vermelde boekwaarde van deze schepen ad

Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.6 tot en met 5.8 is overwogen, oordeelt het hof dat door [geïntimeerde] geen (voldoende concrete) feiten of omstandigheden zijn gesteld, op grond waarvan kan worden aangenomen dat [appellant], respectievelijk haar (middellijk) bestuurders, nadat was besloten om in 1999 de bedrijfsactiviteiten van [appellant] te staken, destijds wisten of redelijkerwijs moesten weten dat na, of ten gevolge van, de financiële transacties als genoemd in rechtsoverweging 5.3 onder a. en b., niets, althans onvoldoende zou resteren voor betaling van de door [appellant] betwiste vordering van [geïntimeerde], ter zake van welke vordering toen een procedure aanhangig was.

Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, is voor de vraag of [appellant] voldoende verhaal zou bieden voor de eventuele vordering van [geïntimeerde], niet vereist dat [appellant] over

Het hof verwerpt voorts de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] zelf al in 1999 tot verkoop van de schepen had moeten overgaan. Dit kon, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en in het bijzonder de onzekerheid met betrekking tot de hoogte van de toe te wijzen vordering van [geïntimeerde], in redelijkheid niet van [A] c.s. worden gevergd.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat [A] c.s. niet aansprakelijk zijn jegens [geïntimeerde] op grond van het door deze gestelde onrechtmatig handelen, zoals omschreven onder 5.3. Dit betekent dat de grieven III, IV en VIII slagen. De grieven V, VI, VII en IX behoeven geen verdere bespreking meer.

Aangezien [geïntimeerde] geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot toewijzing van haar vorderingen zouden kunnen leiden, zal het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod worden gepasseerd.

Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] moeten worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties te worden veroordeeld. Deze kostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, aangezien [appellant] c.s. dit in hun hoger beroep exploot hebben gevorderd.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verklaart [appellant] c.s. niet-ontvankelijk in hun hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem van 23 november 2005;

vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Arnhem van 5 oktober 2005 en 17 mei 2006 en opnieuw recht doende:

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] tegen [appellant] c.s. af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] c.s. wat betreft de eerste aanleg begroot op € 2.235,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 2.450.- voor griffierecht en wat betreft het hoger beroep begroot op € 4.893,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 2.431,32 voor griffierecht en kosten hoger beroep exploot;

verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.B. Knottnerus, A.E.F. Hillen en W. Heemskerk en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juni 2009.