ABRvS, 26-05-2010, nr. 200907858/1/V6.

Bij besluit van 17 december 2007 heeft de minister [wederpartij] een boete opgelegd van € 48.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 28 augustus 2008 heeft de minister het daartegen door [wederpartij] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Dit besluit is aangehecht.

Bij uitspraak van 2 september 2009, verzonden op 3 september 2009, heeft de rechtbank Amsterdam het daartegen door [wederpartij] ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 28 augustus 2008 vernietigd en bepaald dat de minister een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft de minister bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 13 oktober 2009, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.

[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 4 maart 2010, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. A.G. Oosthoek, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door mr. J. Weermeijer, advocaat te Hoofddorp, zijn verschenen.

Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 (Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.

Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1^o, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.

Ingevolge artikel 18 wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.

Ingevolge artikel 19a, eerste lid, legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.

Ingevolge het tweede lid gelden de terzake van deze wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.

Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.

Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.

Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,00 gesteld per persoon per beboetbaar feit.

Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.

Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen, onderdeel 2, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.

Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.

Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage XII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 mei 2007 gehandhaafd (Kamerstukken II, 2003/04, 29 407, nr. 1 e.v.).

In het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, (www.curia.europa.eu) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) onder verwijzing naar het arrest van het HvJ EG van 20 november 2001, nr. C-268/99, Jany e.a., (www.curia.europa.eu) in punt 31 overwogen:

Het door inspecteurs van de Arbeidsinspectie op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 1 mei 2007 (hierna: het boeterapport) houdt in dat bij een controle op 6 december 2006 in een pand aan de [locatie] in [plaats] [vreemdeling A], [vreemdeling B], [vreemdeling C], [vreemdeling D], [vreemdeling E] en [vreemdeling F], allen van Poolse nationaliteit, (hierna: de vreemdelingen) zijn aangetroffen, terwijl zij arbeid verrichtten bestaande uit het voorbereiden en monteren van gipsplaten en stukadoorswerkzaamheden, zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De eigenaar van voormeld pand heeft deze werkzaamheden uitbesteed aan [wederpartij].

De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij, onder meer door in de besluiten van 17 december 2007 en 28 augustus 2008 ten aanzien van de daarin weergegeven verklaringen onvoldoende aan te geven welke vreemdelingen welke verklaringen hebben afgelegd, onvoldoende heeft gemotiveerd dat de vreemdelingen niet als zelfstandigen kunnen worden aangemerkt. Hiertoe voert hij aan dat in het boetebesluit uitdrukkelijk is verwezen naar het boeterapport en dat in beide besluiten de meest belangrijke verklaringen en omstandigheden zijn weergegeven. Uit deze verklaringen en omstandigheden komt naar voren dat een gezagsverhouding bestond tussen [wederpartij] en de vreemdelingen en dat zij de werkzaamheden derhalve niet als zelfstandigen hebben verricht, aldus de minister.

Gelet op de in 2.1. weergegeven jurisprudentie van het HvJ EG, is voor beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.

Uit het boeterapport en de daarbij gevoegde bijlages blijkt, voor zover thans van belang, het volgende. [vennoot A] en de vreemdelingen hebben verklaard dat voorafgaand aan de werkzaamheden uitsluitend mondelinge afspraken zijn gemaakt. [vreemdeling A] heeft verklaard dat hij met [vennoot A] een uurtarief van € 10,00 is overeengekomen. [vreemdeling B] heeft verklaard dat hij op proef werkt, dat geen uurtarief met hem is afgesproken, dat hij opdrachten krijgt van [vennoot A], dat [vennoot A] iedere dag komt, dat [vennoot A] zegt wat er gedaan moet worden en dat [vennoot A] bepaalt of langer doorgewerkt moet worden. [vreemdeling C] heeft verklaard dat met hem één week proeftijd is overeengekomen, dat [vennoot A] hem niet per uur maar voor het uitgevoerde werk betaalt, dat hij pas krijgt uitbetaald na controle door [vennoot A] van de werkzaamheden en dat [vennoot A] bepaalt hoe lang hij hier nog werkt, wat de werktijden zijn en wie waar werkzaamheden uitvoert. [vreemdeling D] heeft verklaard dat hij op proef werkt, dat het laatste woord over de prijs nog niet is gevallen en dat [vennoot A] controleert of hij zijn werk goed heeft gedaan. [vreemdeling E] heeft verklaard dat hij eerst schilderwerk zou doen maar dat het stukadoorswerkzaamheden zijn geworden, dat de periode van de klus niet is afgesproken en dat hij nog niet weet wat hij gaat verdienen. [vreemdeling F] heeft verklaard dat hij nog geen aanneemsom met [vennoot A] heeft afgesproken. [vennoot A] heeft verklaard dat de mondelinge afspraken na de controle op schrift zijn gesteld en dat de uurtarieven variëren van € 8,50 tot € 17,50.

De rechtbank heeft niet onderkend dat de minister, door in het besluit van 28 augustus 2008, gelezen in samenhang met het besluit van 17 december 2007, onder meer de in 2.3.2 weergegeven omstandigheden en verklaringen aan zijn standpunt ten grondslag te leggen, voldoende heeft gemotiveerd dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben uitgevoerd. Dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, in het besluit van 17 december 2007 niet specifiek is aangegeven welke vreemdelingen welke verklaringen hebben afgelegd, maakt dit niet anders, reeds omdat dit uit het boeterapport, dat aan voormeld besluit ten grondslag ligt en waarover [wederpartij] de beschikking had, kan worden afgeleid. Uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen komt naar voren dat [wederpartij] in feite bepaalde welke werkzaamheden zij verrichtten en dat zij onder strikt toezicht van [wederpartij] opereerden. Verder wordt wat betreft de hoedanigheid waarin de vreemdelingen de werkzaamheden hebben uitgevoerd betrokken dat [vennoot A] heeft verklaard dat met de vreemdelingen uurtarieven zijn overeengekomen, terwijl [vreemdeling C] heeft verklaard dat hij wordt betaald op basis van het door hem verrichte werk en drie vreemdelingen hebben verklaard niet op de hoogte zijn van de voor hen geldende uurtarieven. Daarbij komt dat het op proef werken van drie van de vreemdelingen en de hoogte van de in de verklaringen genoemde uurtarieven, evenmin wijzen op zelfstandigheid van de vreemdelingen. Gelet op het voorgaande komt aan de omstandigheid dat de vreemdelingen stonden ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel en aan de door de vreemdelingen ten overstaan van de inspecteurs afgelegde verklaringen dat zij als zelfstandigen werkten, in dit geval geen doorslaggevende betekenis toe. De latere, in bezwaar overgelegde, verklaringen van vijf van de vreemdelingen die ertoe strekken dat — samengevat weergegeven — zij als zelfstandigen moeten worden aangemerkt, vormen evenmin grond voor een ander oordeel. Niet valt in te zien op grond waarvan aan deze verklaringen meer waarde dient te worden toegekend dan aan die afgelegd ten overstaan van de inspecteurs.

Het betoog slaagt.

Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, overweegt de Afdeling ten aanzien van het beroep van [wederpartij] tegen het besluit van 28 augustus 2008, voor zover daarop na het vorenstaande nog moet worden beslist, als volgt.

[wederpartij] heeft in beroep betoogd dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Hiertoe voert zij aan dat geen sprake was van verdringing van legaal arbeidsaanbod in Nederland. Van enige oneerlijke concurrentie is niet gebleken. Voorts voert [wederpartij] aan dat de overtreding haar niet kan worden verweten. Zij stelt gecontroleerd te hebben dat de vreemdelingen zelfstandigen waren. Het is volgens [wederpartij] ook niet aannemelijk dat zij als jong en klein bedrijf zes Poolse bouwvakkers in dienst heeft genomen. Verder heeft zij geen financieel voordeel behaald met het inzetten van de vreemdelingen. Ten slotte voert zij, onder verwijzing naar de uitspraak van rechtbank 's‑Gravenhage van 19 juni 2007 in zaak nr. 05/4741, aan dat het beleid van de minister om de boetebedragen per vreemdeling te laten cumuleren kennelijk onredelijk is.

Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607461/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr. 200803230/1/V6, 17 juni 2009 in zaak nr. 200806748/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr. 200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.

De minister heeft in redelijkheid de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal de minister bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat de minister zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.

Artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door de minister in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.

Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet zijn nageleefd. Gezien de in 2.3.2 geschetste feitelijke omstandigheden had [wederpartij] tot de conclusie moeten komen dat de vreemdelingen, hoewel zij als zelfstandigen in het handelsregister van de Kamer van Koophandel waren opgenomen, de werkzaamheden in dit geval niet als zelfstandigen verrichtten, althans dat gerede twijfel bestond of de vreemdelingen voor dit project als zelfstandigen konden worden aangemerkt. Vervolgens had het op haar weg gelegen om zich voor het aanvragen van tewerkstellingsvergunningen te verstaan met de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: de CWI). Nu dit niet is gebeurd, heeft de CWI evenmin kunnen beoordelen of voor de tewerkstelling van de vreemdeling prioriteitgenietend arbeidsaanbod aanwezig was en of de arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen of arbeidsomstandigheden zich tegen de beoogde tewerkstelling verzetten. De minister heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat, nu deze beoordeling door de CWI niet heeft plaatsgevonden, niet is vastgesteld dat van verdringing van legaal arbeidsaanbod geen sprake is. De enkele stelling van [wederpartij] dat dit laatste het geval is, is onvoldoende. Dat [wederpartij] van de overtreding geen financieel voordeel heeft genoten, vormt, wat daarvan ook zij, geen omstandigheid die tot matiging van de opgelegde boete noopt, reeds omdat deze omstandigheid geen afbreuk doet aan de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding en de met de Wav beoogde doelstellingen.

Het betoog van [wederpartij] dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de cumulatie van boetes in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, faalt, reeds omdat, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 12 maart 2008 in zaak nr. 200705380/1), in artikel 19a, tweede lid, van de Wav, zoals ook uit de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikellid volgt (Kamerstukken II 1993/94, 29 523, nr. 3, blz. 17), een cumulatiebepaling is neergelegd.

Het betoog faalt.

Het beroep van [wederpartij] zal alsnog ongegrond worden verklaard.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. H.G. Sevenster, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.M. den Dulk, ambtenaar van Staat.

w.g. Parkins-de Vin voorzitter

w.g. Den Dulk ambtenaar van Staat

Uitgesproken in het openbaar op 26 mei 2010