2.5.3.1 Rechtspraak: analogische toepassing van geval tot geval

Het procesrecht in de Faillissementswet vertoont lacunes. De rechter worstelt daarom van tijd tot tijd met de vraag of bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (waaronder die uit titel 3) analogisch kunnen worden toegepast.1 Dit bleek reeds in de vorige paragraaf, bij de bespreking van art. 66 aangaande het horen van getuigen in faillissementen.

Hoe gaat de rechter met deze lacunes om? Ter beantwoording van die vraag worden de rechtspraak van de Hoge Raad en drie uitspraken van gerechtshoven geanalyseerd.

De Hoge Raad lijkt niet consequent te zijn als het gaat om de vraag of bepalingen uit titel 3 zich lenen voor analogische toepassing in procedures ingevolge de Faillissementswet. In een arrest van 12 oktober 2007 betreffende een verzoek tot omzetting van een faillissement in een schuldsaneringsregeling overweegt hij: ‘3.4.1. Art. 3 lid 1 schrijft niet voor op welke wijze de verzending van de evenbedoelde brief door de griffier dient te geschieden. Waar in onderdeel 1 wordt betoogd dat het hof de voorschriften van art. 261, 271 en 291 Rv. heeft miskend, ziet het eraan voorbij dat de toepasselijkheid van de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in art. 362 lid 2 F. voor verzoeken ingevolge de Faillissementswet is uitgesloten, hetgeen ook aan analogische toepassing in de weg staat.’2

Dat lijkt duidelijk: geen analogische toepassing. Hierbij zij opgemerkt dat de Hoge Raad bij de vraag hoe een schuldenaar door de griffier moet worden gewezen op de mogelijkheid van het indienen van een Wsnp-verzoek (art. 3) kon teruggrijpen op een regeling die de Faillissementswet wel kende, te weten het op art. 6 lid 1 gebaseerde Besluit van 27 januari 1926, Stb. 14 (regelende de oproeping van de schuldenaar voor de behandeling van een faillissementsaanvrage).3

Een jaar later, op 11 april 2008, paste de Hoge Raad in een andere schuldsaneringszaak een bepaling van titel 3 wel analogisch toe. Het ging in die zaak om de vraag of in een procedure tot ontneming van een eerder verleende schone lei (art. 358a) de schuldenaar in de proceskosten kon worden veroordeeld. De Faillissementswet zwijgt hierover. De Hoge Raad overwoog eerst dat de rechter volgens (eigen) vaste rechtspraak, onder het voor 1 januari 2002 geldende recht, in een verzoekschriftprocedure waarvoor de regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet gold, een veroordeling in de proceskosten kon uitspreken en dat deze mogelijkheid ook bestaat in een procedure tot faillietverklaring.4 De Hoge Raad nam vervolgens aan dat dit oordeel eveneens geldt met betrekking tot andere procedures ingevolge de Faillissementswet. De wetgever heeft met de invoering van art. 362 namelijk niet aangegeven te willen breken met genoemde rechtspraak, aldus de Hoge Raad, die vervolgens oordeelde dat daarom aangenomen moet worden: ‘(…) dat het bepaalde in art. 362 lid 2 F. niet eraan in de weg staat dat overeenkomstig het bepaalde in art. 289 Rv. en met overeenkomstige toepassing van art. 362 Rv. ook in hoger beroep, een uitspraak op een verzoek ingevolge de Faillissementswet een veroordeling in de proceskosten kan inhouden’5 Uit deze redenering en de geciteerde overweging volgt dat de rechter niet alleen in een procedure tot ontneming van de schone lei ex 358a, maar in alle procedures ingevolge de Faillissementswet een proceskostenveroordeling kan uitspreken; ongeacht of daarvoor in de Faillissementswet een regeling bestaat.6 De advocaat-generaal Keus volgde in zijn conclusie voor dit arrest een andere, vermeldenswaardige redenering. Hij wees erop dat art. 78 lid 1 Rv bepaalt dat de tweede titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is op alle zaken waarop titel 3 niet van toepassing is. Dit art. 78 Rv vermeldt dat dit niet geldt voorzover daarop een andere, bijzondere wettelijke regeling van toepassing is. Omdat de procedure van art. 261 Rv e.v. (titel 3) niet van toepassing is en evenmin een regeling aanreikt met betrekking tot de mogelijkheid van een proceskostenveroordeling concludeerde de advocaat-generaal dat in de onderhavige (en in wezen contradictoire) zaak een proceskostenveroordeling op de voet van art. (353 j°) 237 Rv mogelijk is. Deze redenering lijkt niet juist. Titel 3 is immers juist niet van toepassing op procedures ingevolge de Faillissementswet, omdat deze wet een eigen procesrecht kent met van het gewone procesrecht afwijkende regels. Dit betekent derhalve dat art. 78 lid 1 Rv niet van toepassing is.

Verder kan een uitspraak van de Hoge Raad van 11 oktober 2013 worden genoemd. In deze zaak had de curator in cassatie een verweerschrift ingediend. Het griffierecht was echter te laat betaald. Op grond van art. 282a lid 3 j° 427b Rv zou dat verweerschrift niet bij de beslissing op het cassatieverzoek betrokken kunnen worden. De curator voerde aan dat die bepalingen ingevolge art. 362 lid 2 Rv niet van toepassing zijn. De Hoge Raad oordeelde echter dat het bepaalde in art. 362 lid 2 niet in de weg staat aan overeenkomstige toepassing van het bepaalde in art. 282a lid 3 j° 427b Rv.7

In voornoemde uitspraken van 11 april 2008 en 11 oktober 2013 heeft de Hoge Raad bepalingen van titel 3 analogisch toegepast. Gesteld zou kunnen worden dat dit niet in strijd is met art. 362 lid 2, omdat die bepaling alleen ziet op procedures in eerste aanleg. Dit kan als volgt worden toegelicht. Per 1 januari 2002 zijn de bepalingen omtrent hoger beroep van beschikkingen van titel 3 afgesplitst. De bepalingen omtrent hoger beroep en beroep in cassatie zijn sinds 2002 opgenomen in de vierde afdeling van titel 7 (art. 358-362 Rv, betreffende hoger beroep) en de vijfde afdeling van titel 11 (art. 426-429 Rv, beroep in cassatie). Art. 362 lid 2 zegt door deze wijziging alleen iets over de niettoepasselijkheid van de voorschriften in eerste aanleg. Nu dit evenmin uit de wetsgeschiedenis blijkt, is niet duidelijk of de art. 358-362 Rv (hoger beroep) en de art. 426-429 Rv (beroep in cassatie) van toepassing zijn op procedures ingevolge de Faillissementswet.

Volgens advocaten-generaal Langemeijer en Wesseling-van Gent kan verdedigd worden dat de art. 358-362 Rv niet van toepassing zijn.8 Uit het genoemde arrest van 11 oktober 2013 kan worden afgeleid dat de Hoge Raad deze mening ten aanzien van art. 426-429 Rv eveneens is toegedaan. Maar een overweging of toelichting terzake ontbreekt.

In een uitspraak van 22 december 2006 lijkt de Hoge Raad echter anders te beslissen. Er was in die zaak hoger beroep ingesteld van een beschikking van de rechtbank waarbij een beroep op (relatieve) onbevoegdheid ter zake van een faillissementsverzoek was verworpen en de beslissing op het verzoek (tot faillietverklaring) was aangehouden.9 Er was hoger beroep ingesteld tegen de verwerping van het onbevoegdheidsverweer. Het hof had verzoekster nietontvankelijk verklaard in haar hoger beroep op grond van (analogische toepassing van) art. 270 lid 3 Rv. In dat artikel is bepaald dat geen hogere voorziening is toegelaten van beslissingen waarbij een betwisting van (relatieve) bevoegdheid wordt verworpen of de zaak naar een andere rechter wordt verwezen. De Hoge Raad verklaarde verzoekster niet-ontvankelijk in haar beroep in cassatie, omdat tegen de desbetreffende beschikking van het hof geen beroep in cassatie openstond. Op grond van art. 426 lid 4 j° 401a lid 2 Rv geldt immers dat beroep in cassatie van tussenbeschikkingen (van het hof) slechts openstaat tegelijk met de eindbeschikking. De Hoge Raad paste in deze uitspraak bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aangaande beroep in cassatie dus rechtstreeks toe.

De meest recente uitspraak is van 6 juni 2014.10 Daarin oordeelde de Hoge Raad dat art. 362 lid 2 er niet aan in de weg staat dat bij de beantwoording van de vraag wie in het kader van een verzoek ingevolge de Faillissementswet als belanghebbende kan worden aangemerkt, zoveel mogelijk aansluiting wordt gezocht bij het begrip ‘belanghebbende’ van art. 282 Rv en de in dat verband ontwikkelde rechtspraak. Hierbij valt (wederom) op dat de Hoge Raad deze regel algemeen formuleert en niet beperkt tot het in die zaak aan de orde zijnde verzoek tot het benoemen van een (voorlopige) commissie uit schuldeisers ex art. 74 en 75.

Het voorgaande laat zien dat de Hoge Raad, ondanks de wisselende rechtspraak en de klaroenstoot uit 2007, uiteindelijk geen bezwaren heeft tegen analogische toepassing van de bepalingen van titel 3 op procedures ingevolge de Faillissementswet.11 Overeenkomstige toepassing van art. 289 Rv (proceskostenveroordeling) en art. 282 Rv (oproepen belanghebbende) lijkt in alle procedures toegestaan. Op de vraag of art. 362 lid 2 wel of niet ziet op procedures in hoger beroep en cassatie heeft de Hoge Raad geen uitdrukkelijke beslissing gegeven. Analogische toepassing van bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is blijkens het arrest van 22 december 2006 zelfs mogelijk als het gaat om de vraag of een rechtsmiddel tegen een beslissing openstaat.12 Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen van de Faillissementswet staat hieraan blijkbaar niet in de weg. Analogische toepassing is niet aan de orde, of beter gezegd niet nodig, indien in de Faillissementswet zelf of in een daarop rustende regeling een bepaling of regeling is te vinden die zich voor overeenkomstige toepassing leent.

Het voorgaande toont aan dat de eigen plaats van het insolventieprocesrecht tot problemen leidt, omdat regelmatig blijkt van lacunes. Daarbij rijst telkens de vraag of overeenkomstige toepassing van bepalingen uit titel 3 wel of niet mogelijk is. Dit leidt tot rechtsonzekerheid. Dit kan tevens worden afgeleid uit jurisprudentie van de gerechtshoven op dit punt. Ter illustratie worden tot slot drie uitspraken van de Hoven Arnhem, ’s-Gravenhage en Leeuwarden behandeld.

a. Hof Arnhem paste art. 281 Rv (inzake herstel van procureursverzuim, thans advocaatverzuim) toe in een schuldsaneringsprocedure. De ratio van de korte appeltermijn van art. 292 lid 2 is om vertraging in de behandeling van de zaak of bij het doen van uitspraak te voorkomen. Omdat de rectificatie in deze zaak binnen een dag na het verstrijken van de beroepstermijn had plaatsgevonden, was geen enkele vertraging, in voornoemde zin, opgetreden.13 Het hof merkte daarbij wel op dat in het algemeen zeer terughoudend moet worden omgegaan met analogische toepassing van bepalingen uit titel 3 in het kader van de Faillissementswet. Analogische toepassing van art. 281 Rv werd mogelijk geacht omdat die bepaling de weerslag vormt van een algemene rechtsontwikkeling, die erop neerkomt dat fouten alleen dan negatieve gevolgen moeten hebben als het belang dat de geschonden norm beoogt te beschermen daadwerkelijk is aangetast.

b. In een arrest van Hof ’s-Gravenhage van 12 februari 2009 was de vraag aan de orde of de rechtbank een door de ontvanger ingediend faillissementsverzoek terecht had afgewezen op grond van het feit dat de ontvanger zonder advocaat ter zitting was verschenen. Het hof overwoog dat de Faillissementswet de aanwezigheid van een advocaat bij de behandeling van een faillissementsverzoek niet dwingend voorschrijft. Bij gebreke van een andersluidende regeling zou daarom art. 279 lid 3 Rv overeenkomstig kunnen worden toegepast. Hierin is geregeld dat partijen zonder advocaat ter zitting kunnen verschijnen. Art. 362 lid 2 stond, aldus het hof, niet in de weg aan overeenkomstige toepassing van art. 279 Rv.

c. Voor het instellen van hoger beroep tegen een tussentijdse beëindiging van een schuldsaneringsregeling (art. 350) geldt een korte beroepstermijn. In een zaak uit 2012 had de schuldenaar betoogd dat hij noch de oproep van de rechtbank voor de zitting (waarop de voordracht tot tussentijdse beëindiging werd behandeld), noch het vonnis van de rechtbank had ontvangen. Deze waren per gewone post verzonden. Het Hof Leeuwarden verklaarde de schuldenaar ondanks overschrijding van de beroepstermijn wel ontvankelijk in het hoger beroep.14 Het hof overwoog daartoe dat de wijze van oproepen in art. 350 niet is geregeld en dat voor de wijze van oproepen in gevallen als deze aansluiting dient te worden gezocht bij art. 272 Rv, inhoudende dat de oproeping van niet in de procedure verschenen belanghebbenden geschiedt door de griffier bij aangetekende brief, tenzij de rechter anders bepaalt.15

Uit het voorgaande blijkt dat de hoven evenmin problemen hebben met analogische toepassing van bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De in de jurisprudentie gemaakte keuzes zijn goed verdedigbaar. Dit neemt niet weg dat deze weliswaar noodzakelijke ‘rechtsvinding’ niet bijdraagt aan de door partijen verlangde rechtszekerheid.