2.4.5 De provisionele vordering/voorziening (art. 223 Rv)

Tijdens een aanhangig geding kan iedere partij op grond van art. 223 Rv vorderen dat de rechter een voorlopige voorziening zal treffen voor de duur van het geding. Deze bepaling vertoont daarom overeenkomsten met art. 287 lid 4.

Het incident van art. 223 Rv wordt wel als een kort geding of een ordemaatregel binnen een bodemprocedure gekarakteriseerd.1 Hoewel het kan gaan om dezelfde voorziening als tijdens een kort geding, geldt – anders dan in kort geding – de eis dat de voorziening verband houdt met de hoofdvordering(en). Dit is bepaald in art. 223 lid 2 Rv. Er is sprake van een zogeheten open stelsel van voorzieningen. Het gaat bijvoorbeeld om maatregelen die beogen te voorkomen dat in de loop van de bodemprocedure een situatie ontstaat waarin de executie van een toewijzend vonnis in de hoofdzaak niet meer mogelijk is. De voorziening kan verder gaan en strekken tot toewijzing van hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd.2 Daarnaast kan aan de voorziening een dwangsom worden verbonden. Wat de rechter niet kan is een voorlopige voorziening van constitutieve en declaratoire aard treffen.

De vordering moet worden ingesteld bij de dagvaarding of, nadien, bij een met redenen omklede conclusie (art. 208 j° 128 Rv). Het incident (van art. 223 Rv) kan door iedere partij worden geopend. De gedaagde partij in het incident dient terzake een conclusie van antwoord te nemen (art. 208 j° 128 Rv). De bepaling omtrent de comparitie van partijen, art. 131 Rv, is niet van toepassing verklaard.3

Uitgangspunt is dat eerst op de incidentele vordering van art. 223 Rv wordt beslist. De rechter bepaalt bij zijn beslissing in het incident de dag waarop de hoofdzaak weer op de rol komt, voorover deze niet tegelijk met de incidentele vordering wordt afgedaan (art. 209 Rv).

In de wet is niet bepaald dat een eenmaal getroffen voorziening door de rechter gewijzigd of ingetrokken kan worden. In art. 287 lid 4 is dit evenmin bepaald. Door Snijders wordt aangenomen dat het desondanks wel mogelijk is een incidentele vordering tot wijziging van een eerder getroffen voorziening ex art. 223 Rv in te dienen.4 Bij de beoordeling van een vordering tot wijziging (of intrekking) van een eerder getroffen voorziening moet in beginsel worden uitgegaan van de gegeven voorlopige voorziening en de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. Wie wijziging (of intrekking) vordert zal er volgens Snijders goed aan doen feiten en omstandigheden aan zijn vordering ten grondslag te leggen die bij de eerder gegeven voorlopige voorziening niet in aanmerking konden worden genomen – doordat zij zich eerst na het geven van die voorziening hebben voorgedaan – en die kunnen rechtvaardigen dat die voorziening wordt gewijzigd.5

In art. 223 Rv wordt niet geëist dat de eisende partij in het incident een spoedeisend belang heeft bij de hoofdvordering.6 De eiser moet uiteraard wel voldoende belang hebben bij de incidentele vordering (zie art. 3:303 BW). Aan dit vereiste is volgens de Hoge Raad voldaan als van eiser niet verlangd kan worden dat hij de afloop van de bodemzaak afwacht.7 Literatuur en jurisprudentie zijn verdeeld over de vraag of hieruit kan of moet worden afgeleid dat per saldo sprake moet zijn van een spoedeisend belang.8 In de praktijk lijkt de spoedeisendheid een belangrijk element.9

Samenvattend geldt het volgende. De rechter die dient te beslissen over een provisionele vordering moet beoordelen of de eiser in het incident een (processueel, dringend of spoedeisend) belang heeft bij zijn vordering en vervolgens de belangen van partijen afwegen, tegen de achtergrond van de te verwachten resterende duur van de hoofdzaak en ook de proceskansen. Indien stellingen zijn betwist, dan hoeft hij geen bewijslevering te gelasten, maar het mag wel. Voor het toewijzen van een provisionele vordering is voldoende dat deze aannemelijk is.10 Als de uitkomst in de hoofdzaak ongewis is, zal de voorziening over het algemeen worden afgewezen. Op dit punt bestaat geen of weinig verschil met de vordering in kort geding.11 Daarom wordt aangenomen dat de rechter als voorzieningenrechter (of: kortgedingrechter) optreedt.12

Een verschil met het kort geding is dat de voorlopige voorziening ex art. 223 Rv geldt voor de duur van het geding, tenzij de rechter heeft bepaald dat deze eerder eindigt. Volgens de parlementaire geschiedenis13 en literatuur14 betekent dit dat de voorlopige voorziening geldt tot de einduitspraak in de hoofdzaak in kracht van gewijsde gaat ‘of de zaak wordt ingetrokken’. Als een rechtsmiddel wordt ingesteld tegen de einduitspraak in de hoofdzaak behoudt de voorlopige voorziening, aldus deze bronnen, haar rechtskracht, zelfs als deze voorziening ingaat tegen, dan wel niet verenigbaar is met, de einduitspraak. Deze stelling wordt onderbouwd onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van art. 223 Rv.15 De Hoge Raad heeft echter beslist dat een provisioneel vonnis dat een voorlopige voorziening bevat in de vorm van toekenning van een voorschot op een in een vonnis in de hoofdzaak uitvoerbaar bij voorraad toegewezen vordering, zijn werking verliest en wordt vervangen door de definitieve beslissing in de hoofdzaak.16

Tegen het vonnis in het incident ex art. 223 Rv staat steeds direct hoger beroep of beroep in cassatie open (art. 337 Rv). Het incident schorst de behandeling van de hoofdzaak niet.17 De aanwending van een rechtsmiddel tegen een voorlopige voorziening heeft wel van rechtswege schorsende werking jegens de voorziening in kwestie.

Wel kan het vonnis in het incident uitvoerbaar bij voorraad verklaard worden. Dit kan niet ambtshalve. De aard van een voorlopige voorziening zal zich niet snel tegen een uitvoerbaarbijvoorraadverklaring verzetten.

Het oordeel waarop de beslissing op deze incidentele vordering is gebaseerd, is voorlopig. Het incidenteel vonnis bindt de rechter niet bij het beslissen op de vordering in de hoofdzaak.18 Anders dan in kort geding is de rechter die op de incidentele vordering beslist veelal dezelfde als degene die in de hoofdzaak beslist; dat is althans de indruk. De vraag of de rechter die op de incidentele vordering beslist dezelfde persoon is als de rechter die in de hoofdzaak beslist kan tevens spelen bij art. 287 lid 4.

De literatuur is verdeeld over de vraag of dit in strijd zou zijn met de eis van onpartijdigheid. Van Maanen19 vindt van niet, terwijl Von Schmidt auf Altenstadt die mening wel is toegedaan.20 Van Maanen wijst erop dat kantonrechters die op basis van art. 116 Rv oud (de regeling van het ‘oude’ kantonrechterskortgeding) een voorlopige voorziening hadden getroffen de zaak informeel overdroegen aan een andere kantonrechter. In de praktijk wordt er om deze reden – in navolging van het Hauschildt-arrest21 – wel eens een wrakingsverzoek ingediend, teneinde te voorkomen dat de rechter die op de provisionele vordering heeft beslist tevens over de eis in de hoofdzaak zal oordelen. Dergelijke wrakingsverzoeken zijn in het verleden regelmatig ingediend tegen kantonrechters die in het kader van een 116-procedure reeds hadden beslist op een met de hoofdzaak samenhangende voorlopige voorziening.22

De slagingskans van een dergelijk wrakingsverzoek moet echter als klein worden beschouwd. Recentelijk heeft het EHRM geoordeeld dat het enkele feit dat een rechter voorafgaande aan de zitting reeds beslissingen heeft genomen, onvoldoende is om objectief gerechtvaardigde twijfels te hebben omtrent zijn onpartijdigheid.23 Daarvoor oordeelde de Hoge Raad al dat de enkele omstandigheid dat een rechter reeds eerder bemoeienis met een zaak heeft gehad onvoldoende is om objectief gezien de vrees van onpartijdigheid te rechtvaardigen, en op basis daarvan aan te nemen dat deze rechter niet meer als onpartijdig rechter in de zin van art. 6 lid 1 EVRM zou kunnen beslissen.24 Ondertussen is het natuurlijk de vraag of de rechter die heeft beslist op een provisionele vordering het op een wrakingsverzoek moet laten aankomen. Om alle schijn van partijdigheid te vermijden lijkt het verstandig de behandeling van de hoofdzaak informeel over te dragen aan een andere rechter. Dit ligt anders indien na een tussenvonnis, in verband met de daarin gegeven al dan niet voorlopige oordelen, een incidentele vordering ex art. 223 Rv wordt ingesteld. In een dergelijk geval bouwt de rechter in feite voort op dat tussenvonnis.

Indien de vordering in de hoofdzaak wordt afgewezen nadat deze in het incident (deels) is toewezen, dan kan in het eindvonnis de incidentele eiser worden veroordeeld tot terugbetaling. Dit moet wel gevorderd worden, zij het dat een eis in reconventie niet nodig is.25

Vermeldenswaard is tot slot dat de Hoge Raad in 2014 heeft beslist dat de bepalingen van titel 3 zich niet verzetten tegen analogische toepassing van art. 223 Rv.26 Voor de verzoekschriftprocedures betreffende echtscheidingen (en scheiden van tafel en bed) bestaat een wettelijke regeling voor het treffen van voorlopige voorzieningen hangende de procedure (art. 821 ev. Rv.), maar ook in andere verzoekschriftprocedures kan door deze uitspraak dus een incidenteel verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening worden gedaan. Aangezien sprake is van analogische toepassing van art. 223 Rv is het (op grond van art. 209 Rv) aan de rechter overgelaten of hij het incidenteel verzoek direct behandelt en daarop aanstonds beslist, of niet.27