Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/12.2.1:12.2.1 Inleiding

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/12.2.1

12.2.1 Inleiding

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De gewone rechter mag, als hem een zaak wordt voorgelegd en de gedaagde zich beroept op een overeenkomst tot arbitrage terzake, welhaast vanzelfsprekend oordelen over zijn eigen bevoegdheid:

’Algemeen wordt aangenomen dat de gewone rechter, ook al is hij onbevoegd, altijd de bevoegdheid heeft zich over de voorvraag van zijn bevoegdheid uit te spreken. Onbevoegd zijnde is hij bevoegd zijn onbevoegdheid uit te spreken."1

In dit opzicht geldt hetzelfde als voor het scheidsgerecht, zij het dat dit met betrekking tot het scheidsgerecht noodzakelijkerwijs moest worden bepaald omdat anders niet duidelijk is of het daartoe wel bevoegd is (zie art. 1052 lid 1 Rv) (zie 11.2). Bij het scheidsgerecht betreft de verklaring dat het bevoegd is overigens een voorlopig oordeel, dit omdat de gewone rechter in laatste instantie, bij de verlening van verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis of een actie tot vernietiging van het arbitraal vonnis, bevoegd is te beslissen over de competentie van het scheidsgerecht (zie 11.5 en 11.6). Het oordeel van de gewone rechter omtrent zijn competentie is daarentegen definitief, zij het dat ook een beslissing tot bevoegd-of onbevoegdverklaring van de gewone rechter uiteraard kan worden getoetst als daartegen rechtsmiddelen openstaan (vgl. art. 76 Rv en art. 332 Rv). De gewone rechter zal volgens art. 1022 lid 1 Rv en art. 1074 lid 1 Rv ten gronde beslissen of tussen partijen een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat.

In Frankrijk, bijvoorbeeld, ligt het vorenstaande enigszins anders. Is de zaak niet (eerst) aan het scheidsgerecht voorgelegd, dan zal de gewone rechter zich ingevolge art. 1458 al. 2 NCPC onbevoegd verklaren, tenzij de overeenkomst tot arbitrage kennelijk ongeldig is: "Si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi, la juridiction doit également se déclarer incompétente à moins que la convention est manifestement nulle." (zie 11.4.3.2 sub c voor het geval waarin de zaak eerst aan het scheidsgerecht wordt voorgelegd). De vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, zal ingevolge art. 1484 al. 1sub 1 NCPC slechts volgend op het arbitraal geding ten gronde in het geding tot vernietiging van het arbitraal vonnis aan de orde kunnen komen: "(...) un recours en annulation (...) peut (...) être formé (...) si l'arbitre a statué sans convention d' arbitrage ou sur convention nulle ou expirée (...).". Het bepaalde in art. 1458 NCPC geldt krachtens jurisprudentie overigens niet alleen voor nationale, doch ook voor internationale arbitrage (zie ook art. 1504 NCPC jo. art. 1502 NCPC).2

Men duidt het vorenstaande systeem wel aan met negatief effect van de KompetenzKompetenz.3 Het positief effect van de Kompetenz-Kompetenz houdt in dat het scheidsgerecht bevoegd is over zijn eigen bevoegdheid te beslissen (art. 1052 lid 1 Rv) (zie 11.2.1). Het negatief effect houdt in dat de gewone rechter zich zo weinig mogelijk met de toetsing van de competentie van het scheidsgerecht inlaat. Alsdan toetst de gewone rechter slechts marginaal of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat (prima factie toetsing) en laat hij de volle toetsing (zoveel als mogelijk) over aan het scheidsgerecht. Aangenomen wordt dat dit systeem niet alleen in Frankrijk, doch bijvoorbeeld ook in Zwitserland (voor arbitrages in Zwitserland) en — zij het in beperkte mate — in Engeland bestaat, althans dat daartoe een opmaat kan worden gevonden in de beslissing in de zaak Fiona Trust/Privalov.4 Verdedigd wordt dat dit systeem ook voor art. II lid 3 NYC heeft te gelden.5

Mijns inziens geldt dit systeem niet in Nederland op grond van art. 1022 lid 1 Rv en art. 1074 lid 1 Rv. In de eerste plaats kan in de tekst van art. 1022 lid 1 Rv noch de wetsgeschiedenis daarop aanknoping worden gevonden voor een model als het Franse. Voorts wijs ik op de beroepsmogelijkheden ten aanzien van de beslissing van de gewone rechter ex art. 1022 lid 1 Rv en art. 1074 lid 1 Rv over de vraag of een (geldige) arbitrageovereenkomst bestaat. Zulks betekent dat de vraag of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat in drie instanties aan de orde kan komen. Mij komt het inefficiënt voor als in drie instanties slechts marginaal mag worden bekeken of een geldige arbitrageovereenkomst bestaat om de vraag, als wordt aangenomen dat een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, vervolgens ten volle bij het scheidsgerecht aan de orde te laten komen, met vervolgens mogelijk een vernietigingsactie in drie instanties.6 Voorts is het de vraag waar de grens ligt van de marginale toetsing.7 Ten slotte meen ik dat het onwenselijk is dat, als de gewone rechter zich onbevoegd verklaart op de grond dat prima facie een geldige arbitrageovereenkomst bestaat, de partij die de zaak bij de gewone rechter heeft aangebracht in de veronderstelling dat de gewone rechter bevoegd is, de zaak vervolgens bij het scheidsgerecht moet aanbrengen en voor de volledige toetsing van de arbitrageovereenkomst bij het scheidsgerecht moet bepleiten dat het onbevoegd is.8 Ik concludeer dat wij in Nederland niet het negatief effect van de Kompetenz-Kompetenz kennen.9 Voorts meen ik dat wij het huidig systeem zouden moeten aanhouden.10

Het voorstel om het zojuist genoemde "Franse model" ook in de Modelwet te volgen, is overigens gestrand omdat men juist wilde dat de gewone rechter het geschilpunt omtrent de overeenkomst tot arbitrage eerst volledig afdoet voordat hij zich onbevoegd verklaart wegens een geldige overeenkomst tot arbitrage (vgl. art. 8 Modelwet).11

Het Nederlandse model brengt mijns inziens met zich dat een beslissing van de gewone rechter in een bevoegdheidsincident op grond van art. 1022 lid 1 Rv — dit mogelijk in drie instanties — ingevolge art. 236 lid 1 Rv gezag van gewijsde kan toekomen met betrekking tot de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage is totstandgekomen. Uiteraard moet dan wel aan de voorwaarden voor een beroep op gezag van gewijsde zijn voldaan.12 Zo ook Rechtbank Maastricht in zijn vonnis van 11 augustus 2004:

’3.2.1 HPB doet haar vordering tot vernietiging steunen op de stelling dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt omdat tussen partijen geen overeenkomst is gesloten, omdat (anders dan arbiter oordeelt) HPB geen partij is (geworden) bij de tussen Hendrix [Stevensbeek B.V.] en Burshan gesloten overeenkomst en omdat Burshan (ter onderbouwing van zijn verweer dat het voorgaande anders is) geen geschrift heeft overgelegd. Voorts stelt HPB dat Burshan, door in eerste instantie HPB voor de kantonrechter te (doen) dagvaarden, kennelijk zelf ook van het ontbreken van een rechtsgeldig arbitragebeding is uitgegaan. Om die reden heeft Burshan afstand gedaan van het recht een beroep te doen op arbitrage.

Burshan voert hiertegenover onder meer aan dat de kantonrechter te Roermond bij vonnis van 12 december 2000 het beroep van HPB op het arbitragebeding heeft gehonoreerd en dat dit vonnis op grond van artikel 236 Rv gezag van gewijsde heeft.

De rechtbank is van oordeel dat dit verweer slaagt. Vast staat dat de kantonrechter bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis, gewezen in een geschil tussen Burshan en (onder meer) HPB heeft geoordeeld dat HPB zich terecht op een arbitragebeding beriep. Aan deze beslissing komt, nu daartegen geen hoger beroep is ingesteld, gezag van gewijsde toe.

Weliswaar stelt HPB dat de kantonrechter niet is ingegaan op het primaire verweer van HPB (inhoudende dat zij geen partij bij de overeenkomst tussen Hendrix en Burshan was) doch deze stelling kan haar niet baten: nu de procedure een geschil betrof tussen Burshan enerzijds en HPB (en de heer M.H.M. Hendrix) anderzijds heeft de kantonrechter kennelijk impliciet geoordeeld dat HPB partij was bij (het arbitragebeding) in de op schrift gestelde overeenkomst gesloten tussen Burshan en Hendrix. Nu HPB tegen dat oordeel (waarbij overigens een verweer van HPB zelf juist bevonden werd) geen hoger beroep heeft ingesteld, is zij daaraan thans gebonden. (...)."13 [cursief toegevoegd]. Zie ook 12.4.2 in fine.

Ik merk op dat, indien niet of niet tijdig een beroep is gedaan op de overeenkomst tot arbitrage, dienaangaande geen beslissing bestaat die gezag van gewijsde toekomt (zie ook 11.4.3.2 sub c en 11.4.4.3).14

Overigens overweegt het Hof in het beroep tegen het zojuist weergegeven vonnis dat het beroep op gezag van gewijsde feitelijk grondslag mist. Ofschoon dit aan het uitgangspunt in de zojuist weergegeven beslissing van de rechtbank nog niet afdoet, gaat het Hof een stuk verder en overweegt het tevens dat het aan arbiters is over hun competentie te oordelen en dat een partij tegen beslissingen dienaangaande kunnen opkomen in een vernietigingsactie bij de gewone rechter op grond van art. 1065 lid 1 (a) Rv.15 Indien het Hof daarmee een ander systeem voor ogen heeft en meent dat de beslissing van de gewone rechter in een bevoegdheidsincident op grond van art. 1022 lid 1 Rv geen gezag van gewijsde kan toekomen in een eventueel daaropvolgend bevoegdheidsincident bij arbiters en in een eventueel daaropvolgend geding tot vernietiging van het arbitraal vonnis bij de vernietigingsrechter met betrekking tot dezelfde geschilpunten als de geschilpunten die in het genoemde bevoegdheidsincident aan de orde waren, is de beslissing van het Hof mijns inziens onjuist.16

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.